壹、中西融合，兼收並蓄:沈家本法律改革思想概述
沈家本繼承了中國古代的變法思想，從“法隨時變”和“法隨時變”的觀點出發，提出了自己的變法思想，主張法學研究要結合古今，博采中西。他說:“在這個法治時代，如果我們學習現在而不是學習過去，而是推崇西方法律而不是討論中國和法國，那麽法律是不完整的，可以放心地理解為在世界上推廣？”[2]換句話說，學習不分新舊。這是他對待中西學說的態度，這是反對宗派主義的:
“今天的法治理論充滿了四種形態，方興未艾。朝廷將設博物館，編法律書，改弦易轍，更加開放。是天下學者，新舊紛爭，各種門戶。這是什麽？我國家的舊學，自己的法制，精妙，隱忍，忍，新學的精華都被收錄了，等不及了，就不學了。新知識往往來源於舊知識。事件越多，法理越密，但始終重要。
外部原因這個詞。不管妳學的多老，學的多新，都不能放棄自己的感覺，不做規律，但可以融會貫通。保守的往往，革除陋習，舊的不廢，新的也是參考，但在量力而行的執行時不可能抱門戶之見。[2]沈家本還從實踐與理論的關系上指出，中學“多來自經驗”，西學“多來自學術理論”，“不了解學術理論，有經驗者不能理解，不從經驗中學習，則學術理論不能證明。經驗和理論都需要”[2]。正因為中國古代法學和現代法學各有所長，法律學者才應該“保其所有，益其所益”。[2]正是從這種態度出發，沈家本在修法過程中，始終堅持“博古通今，博采眾長”[2]的原則。他反對忘祖，盲目崇尚西法；也反對門戶觀點，全部拋棄西方法律。他對兩派都提出了批評:“這個世界上西方法律的提倡者不壹定都能理解最初的法律，但他們急於效仿，因為他們認為它令人眼花繚亂。堅持第壹種的人鄙視西方人，認為什麽都不夠。”[2]為了適應晚清統治階級的需要，沈家本明確提出:“不擅我法者，當去之。去與不去是相反的。擅長其他方法的人要拿。取而代之是愚蠢的。”[ 2 ]
二、模仿西方法律:沈家本法律改革思想的重點
如前所述，沈家本不僅反對單純崇尚西法；我們也反對完全拋棄西方法律。但在師夷長技與沿襲傳統之間，筆者認為沈氏的態度並不等於兩者。由於種種原因，沈氏更偏重於模仿西方法律，甚至把“做模範強國”作為變法的宗旨，以西方法律為本位，把變法修律等同於制定各種西化法典。
沈家本活在19年底，經歷了外族侵略帶來的掠奪和屈辱。他見證了中國因為落後而被外國列強侵略掠奪，國破家亡，人民水深火熱的局面。危局激發了他的憂患意識和對強國富民價值的強烈追求，進而推動他尋求治國安邦之道。為了解除內憂外患，挽救國家危亡，沈氏當然尊重西方法制，希望清朝統治者效法外國，治理國家。但是，沈氏更註重模仿西方法律，最根本、最直接的原因是長期困擾清政府的領事裁判權問題。
所謂“外國駐華領事裁判權”，是以英國為首的西方列強在中國被迫締結的不平等條約中規定的壹種司法特權。根據這壹特權，在中國享有領事裁判權的國家的國民不受中國法律的約束，只能由該國領事或其在華司法機構根據本國法律進行裁判。
領事裁判權作為近代中國半殖民地半封建司法制度的重要標誌，嚴重損害了中國的司法主權。在近代中國，領事裁判權制度是西方列強通過侵略戰爭蓄意踐踏中國主權，以不平等條約的形式強行建立起來的。外國在華領事裁判權正式確立於1843年7月22日在香港公布的《中英五口通商憲章》及其補充條款，以及隨後的《中英五口通商善後條款》(即《虎門條約》)。《中英五港貿易憲章》第十三條規定，“英國國民與中國人之間發生談判和訴訟時，管事不能勸其和解。不能將就，就是要請中國官方和官員把事情查清楚，有了真相就秉公判決，避免訴訟。英國人民如何犯罪，是由英國同意的章程和法律決定的，並送交管事遵守。中國人如何犯罪，應受中國法律管轄，應依江南原有善後條款處理。”[3]這是西方列強在中國取得領事裁判權的第壹個條約依據，它的締結標誌著領事裁判權制度在中國的出現。此後，列強接踵而至，相互重疊。領事裁判權的適用範圍越來越廣，外國領事獲得了旁聽權和聽證權，以及混合法庭的司法管轄權，產生了“外人不受中國懲罰，中國人反而審判外國”的怪現象[4]。這是鴉片戰爭後中國社會半殖民地化的深刻寫照。
領事裁判權不僅摧毀了清政府至高無上的司法主權，也讓清政府結下了難以下咽的苦果。涉外案件對中外都有不同的法律和管轄權，導致人民生命財產得不到應有的保護。沈家本的《刑案三版》，有專卷《中外交涉刑案》，敏銳地感受到了這種危害。更令清政府擔憂的是，領事裁判權直接危及了清政府的統治。由於領事裁判權的存在，清朝的政治和司法權力不可能處於各通商口岸租界的管轄之下。這種所謂的“國中之國”為那些對清政府不滿的人提供了壹個相對寬松的環境，在壹定程度上有暴露自己對清廷不滿的自由。於是，不在清朝管轄範圍內的口岸租界，尤其是上海租界，就成了民眾，尤其是資產階級主張改良或革命的地方。康有為、梁啟超的改良派和孫中山先生領導的革命派都使用了租界。對於資產階級在租界的活動，尤其是革命派的反清活動，清王朝感到惱火和無奈。清朝封建統治者的這種心態，在著名的上海蘇1903 [5]的報告中表露無遺。
自從清政府意識到領事裁判權的嚴重危害後，領事裁判權問題壹直是他的壹塊心病。1902年，清政府與外國續簽商務合同時，英、美、日、葡向中國發出了迷人的誘惑。這四個國家聲稱，如果中國能夠修改其法律，使其與西方國家的法律相同，他們將允許中國放棄其治外法權。“中國非常希望修改法律，以便。
英國承諾盡最大努力幫助實現這壹目標。壹旦中國的法律法規，其判斷方法和所有相關事項得到妥善調查，英國承諾放棄其治外法權。”[6]由此，恢復領事裁判權成為沈家本變法修憲的最重要動機。正如沈家本所說:“西方國家非常重視法律權利，以壹個國家的領土為界限。A國的人住在B國，就是被B國審判，卻獨立於中國，以無情的名義交給我。他們迫切需要改變想法。今天，英、美、日、葡四國都允許中國修改法律，首先是收回治外法權，使之成為改革自強的樞紐。我奉命審查法律，翻譯詔令。本來我用老式印章是為了給外人壹個借口。還不如用優劣來達到長效控制的效果。" [ 7 ]
清政府這個沒有壹技之長的強國，對列強的誘惑深信不疑，於是慈禧太後就頒布了關於變法的上諭:“現在關於通商交涉的事宜很多，派沈家本和吳根據通商交涉的情況，考慮到各國的法律，對現行的壹切法規進行仔細的審查和修改，並適當地提出來，使之能為國內外所善用。”[8]慈禧變法詔書以不可抗拒的命令限制了沈家本變法修律活動的範圍，把中國的法律“依通商交涉之情況，兼顧各國法律，妥為提出”。這樣的法律修改完全無視中國的社會狀況，不以繼承和改造中國舊法律為出發點，無異於將法律改革等同於法制西化。因此，清末沈氏變法修律不是中國法律的自我改造，也不是以中國傳統社會的根本改造為出發點，而是以恢復領事裁判權和維護清政府的統治為目的。波爾曼曾就法律革命的話題說:“法律的大規模突然變化，即革命性的變化，實際上是‘非自然的’。”[9]從整體上看，清末沈家本主持的變法修律是中國法制現代化進程中的壹次“非自然”變革，而沈家本法制改革思想的重點無疑是照搬西方法律和移植西方法律。
三、中西融合:沈家本法律改革思想的合理性證明
沈家本模仿西方法律的法律改革思想，必須經過充分論證，才能為統治者所接受，並真正落實到具體條文中。沈家本不得不面對反對者的質疑:如果移植西方法律，豈不是對中國傳統法律的否定？沈家本對此的態度是“妥協各國大同之良規，並以近代最新之理論為依歸，但仍不暴力。”
這取決於我們國家的倫理道德和風俗習慣。”[10]沈家本論述壹個法律改革方案，往往從中國古代法律出發，追溯到三代，以證明這種變化在古代是有根源的，然後勾勒出西方國家的法律規定，再突出當今法律的弊端，最後證明這種法律改革勢在必行。也就是說，沈家本的策略是將西方法律附加於中國法律，從而溝通中西法律，介紹西方法律。沈家本研究傳統法的起源，挖掘中國傳統法學理論的精華，使之在學術理論和規範形式上與西方法壹致，進而將西方法的規範變為中國固有的東西。這壹措施的目的是整合中外法律的理論基礎，使外國法律規範容易被中國公民接受。因此，筆者認為“中西交融”是論證“仿西法”的方式和手段，以證明“仿西法”的合理性。
為了消除法學界內部的觀點，沈家本曾引用大量事例論證“西方法律中，有與古代法律先天相同者”[11]，“引用太西之制，而證於古代”[12]。
如法治理論，他指出:法治不是西方獨創的。《管子》有:“以規民立法為吉祥，以法治國為不祥。”還有:“有了法治，不過是壹招。”還有就是:“前王的統治也使法律不擇人，不自舉，使法律不努力。”這些“和今天西方人的理論很像”[13]。因此，西方理論中的法治在中國古代早有論述，只是目的不同。
可見，沈家本的論證方式是在中國傳統中尋求現代化的基礎。所以越是變化，越是符合自己的傳統。從這種論證方法中，我們可以看到沈家本在變法上排除障礙，使自己的建議為人們所接受的努力，認識到他融合古今中西的改革思想始終是壹以貫之的。
但沈氏的西法比中法更牽強，是有道理的。他曾把西方的陪審團制度比作李周的“三刺法”；按漢代讀鏑論，唐代的起訴書多於西法的申刑書；唐宋時期，刑部與大理寺的分工是比照西方的行政與司法權劃分的。沈家本甚至認為“日本新國家制度是從《法規大全》壹書中摘抄出來的，被視為《周官》《通典》《會典》。沈家本的不成熟甚至錯誤，反映了他借古比今，以減少修法阻力的良苦用心。
第四，傳統與現代的博弈:沈氏無法解決的難題。
如前所述，沈家本的變法修律並沒有以中國傳統社會的根本改造為出發點，而是以恢復領事裁判權，維護清政府的統治為目的。他把中國法律的近代化等同於西化，於是“以模仿外國列強為目的”修改新法，表現出模仿西方制度的傾向，卻忽視了中國法律的本土化發展，沒有從國家利益和社會文化的角度分析法律。結果，他雖然使中國的法律有了現代化的外殼，卻在移植外國法律的過程中打斷了中國法律的傳統。他修改的新法與傳統價值觀格格不入，無法深入現實社會生活。
可見，當我們研究沈家本的法律改革思想時，這是壹個不可回避的問題，也是沈氏壹直探索的問題:應以什麽標準改造中國傳統法律，如何使中國法律從傳統向現代化轉型，如何處理傳統與現代化的博弈？在收回領事裁判權的壓力下，出於對西方法制先進性的認識，沈家本認為中國法制現代化的標準是西方法制。在沈氏看來，法律的現代化是從外國移植過來的，而不是在中國本土社會中生長出來的。所以，沈家本解決不了的是法律移植與本土資源的脫節，法律文本與法律實踐的脫節。雖然西方法律已被全面移植，但法律實踐依然如故，有的學者認為新法
得不到好處，破壞了原始鄉村社會的“禮俗秩序的顛倒”[14]。
但是，法律是深深植根於壹定社會文化的產物。它不是壹個完全獨立的系統，而是社會生活的壹部分。作為壹種歷史文化現象，法律的發生、發展和變化都受到經濟、政治、文化等諸多社會因素的相互作用。但是，改革和修改法律，機械地照搬西方的制度，套用到中國這個半殖民地半封建社會，往往造成本末倒置的危害。
在中國法制現代化的進程中，傳統與現代化始終是壹對難題。盡管傳統文化在法律領域已經失去了主導地位，但它仍然深深地影響著現代社會的法律意識、法律心理和法律價值觀。我們既要對外國的法律思想、法律制度和法律文化進行比較研究，又要充分重視對中國傳統法律文化的研究，回應改造中國現實的需要。西方法制不是現代化的唯壹標準。