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法律文化的制度層面

(壹)從以刑為本(重刑輕於人)到以人為本(人與刑並重)

在中國古代,法律就是刑罰,法律就是刑法和刑罰。同時,懲罰就是法律。刑事法律規範不僅存在於應由刑法調整的社會關系領域,而且在許多民事經濟領域,刑法與刑罰也有所涉及,使得原本由民法調整的社會關系打上了“刑罰”的烙印。這樣整個社會基本都是以刑罰為中心,重刑是突出表現。從古代的壹些立法實踐來看,制定的法律基本上都是刑法,無論出於什麽原因,違反刑法的規定,都可能受到處罰。特別是對於民事犯罪化,民事活動受到了極大的打擊,所以經濟不發達是必然的。法律的高度犯罪性使人們認為法律是用來壓制人的,而不是用來保護人的權利的。這種傾向的基礎是經濟上的重農抑商。

但是,由於市場經濟體制的建立,經濟全球化帶來了其他方面的全球化,使權利的概念越來越普及,進而導致基本觀念和制度的變化。由此,法律不再以刑罰為中心,而是以人民為中心,民事與刑罰並重。刑法和刑罰是為民事領域的經濟活動服務的,刑法和刑罰受到極大的限制,其作用範圍大大縮小。比如,目前中國制定了大量的民事和經濟法律,其中最引人註目的是中國民法典的起草和制定,為中國法律以民為本奠定了最重要的基礎,使民事法律和刑事法律都得到立法的認可。與此同時,我國刑事案件的比重日益下降,而民事案件的比重卻在上升,也證明了這壹點。

(二)程序工具主義(低程序性)向程序正義的轉化

程序工具主義或低程序化是中國傳統法律文化的重要特征,主要是指這種程序只重視判決的實體,而忽視判決的形成過程。即使有程序,也只是服務於實體的工具,沒有獨立的價值。具體體現在以下幾個方面:1。實體和程序沒有區別。我國的立法重點壹直是實體,成文法典相當發達,但沒有程序法典;1.民事訴訟和刑事訴訟沒有區分,司法上也沒有嚴格區分刑事訴訟和民事訴訟。民事案件的審理適用刑事訴訟程序,采用刑事手段。3.從案件的審理來看,沒有壹套固定的應當嚴格遵守的規則,法官可以隨意啟動和終止審判程序,審判調查由法官自己選擇;即使有程序性規定,傳統法律也是不完整的,沒有封閉的、有序的、相對完整的程序。

我國的現狀是程序立法日趨完善,具體表現為立法實踐中三部程序法的頒布實施。此外,還有壹些其他形式的程序法甚至實體法,也有相當多的程序規範。比如行政處罰法在程序上做了詳細的規定,仲裁法本身就是程序規範上的立法成果。同時,特別是1971年羅爾斯《正義論》的出版在中國產生了巨大的影響,程序正義受到了前所未有的重視,體現了程序正義的價值。

程序正義在中國逐漸獲得了獨立的價值,對公正審判結果的產生起到了積極的作用。可以說,程序正義的理念和實踐保證了司法結果正義的實現,因為即使是被認為公正的實體結果,也會因為不遵循嚴格的程序而使當事人難以認為公正;即使在實質上不是很公正,但只要遵循嚴格的程序,當事人也能接受結論,因為程序的獨立價值日益滲透到人們的基本觀念中,程序不是可有可無的,而是法治不可或缺的因素。

3)法律的屬性應從公法轉向私法。

中國傳統法律文化的公法屬性基本上表現為法律的犯罪性、刑法化和國家化,具有強烈的國家和社會的公共屬性。具體表現為:壹是法典化、犯罪化,國家的法律基本上表現為法典;第二,刑法的刑罰與刑罰化。法律具有高度的懲罰性色彩,它實際上是壹種刑法,壹種刑事官僚和行政執法。第三,民法也體現了刑法的色彩,使民法犯罪化,進而呈現出非民事化的傾向。

中國傳統法律文化的犯罪性,最關鍵的社會原因既不是商品經濟不發達,也不是古代社會,因為當時各國都是這樣。最重要的社會原因是中國的國家權力觀念發達,而這並不能說明中國法律文化的落後,只是揭示了這種法律文化的公法性和國家政治性。〔9〕

法律文化從公法向私法的轉型是中國法律發展的必然要求。目前中國的法律更傾向於私法。謝懷義先生說:“法國民法典是19世紀初在世界上有影響的法典;《德國民法典》是20世紀初在世界上頗有影響的法典。我希望中國的民法能成為20世紀初在世界上有影響力的法典。[10]比如我國制定的法典基本上都是民商法,最突出的例子就是民法典的起草和制定,這說明我國的法律正在向私法方向發展;司法上,人民法院審理的案件絕大多數是民事案件,而且有增加的趨勢,比重越來越大,而刑事案件正好相反,以至於中國的法律文化更加私了。

(四)法制從封閉走向開放。

中國傳統法律體系非常封閉,突出表現為法律的高度法典化,法典化體系減少了與外界的交流和接觸,進壹步加劇了法律體系的封閉傾向。原因如下:1。基於自然經濟,中國可以實現經濟自給自足,與外界的交流和接觸必然減少,這自然反映在其法制上,小農經濟屬性也使法制封閉;高度的政治專制導致法律和法制在這種環境下的必然適應;3.中國的地理環境比較大,為人類生存繁衍提供了基礎環境;4.中國特有的宗法制度和宗法組織是封閉的,尤其是家國壹體(家國同構)加劇了其封閉性;⒌儒學成為中國古代唯壹的思想源頭,思想的封閉必然導致法制的封閉。

中國目前的法律體系正逐步走向開放,特別是中國改革開放以來。重要原因如下:1。經濟不是自然經濟,小農色彩趨於消失,取而代之的是市場經濟的建立,市場經濟本身就是開放的經濟,為法制的開放提供了經濟基礎;政治走向更加民主,民主形成的基本條件是開放,這也與法制的開放相壹致;3.因為中國的地理環境是封閉的,不可能改變,但中國采取的措施是進行全方位、全方位的開放和交流,這不僅在經濟上有助於形成開放的法律制度,在法律文化上也是如此;4.中國的封建專制制度和對人民實行封建統治的宗法、宗法組織基本消失;5.中國的法律思想也在向很多方向發展,不再是束縛人的簡單的儒家倫理思想,取而代之的是法律思想的多元化,導致了法律制度的開放性。

(5)司法和行政部門的分離導致司法獨立。

中國古代司法與行政的統壹表現為司法與行政的壹體化,即司法的行政化。[11]還有:“每壹個官員,無論是中央行政機關的首長,還是地方行政機關的首長,都有司法權,官僚政治體系中的每壹個機構都有處理案件的天然責任。”【12】主要體現在以下幾個方面:1。中國傳統意義上的司法與行政很難區分。中央政府雖然有專門的司法機構,但受到行政的限制和約束;司法主體中沒有專門的司法人員,司法只是行政人員的職權之壹;13.司法權不是某個特定部門行使的,同級各部門都有司法權。

章太炎提出了壹系列保證司法獨立的手段和措施,並在《中華民國臨時約法》中作了明確規定。司法行政走向司法獨立是壹種必然的歷史趨勢。我國現行憲法規定,司法機關依法獨立行使審判權,《人民法院組織法》作出了更加詳細的規定。同時,我國還從制度、物質保障、職業資格等方面對司法獨立,特別是法官的獨立作出了具體規定。

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