2015年6月，A公司(國有獨資)對其開發的住宅小區所需供暖設備進行招標。招標文件稱“投標人應充分考慮合同執行過程中的市場風險和政策調整，並將風險因素納入投標報價”，C公司發出投標承諾函，表示對此完全接受並嚴格履行合同。C公司中標後，A公司與業主簽訂了材料采購合同，B公司為承包商，C公司為供熱設備供應商，對供應的供熱設備的單價、數量、質量標準、交貨時間等進行了約定，並約定“如需調整產品價格，須在三方同意的五個工作日內進行調整”。供貨三個月後，丙方根據合同調價條款要求上遊原材料價格整體上漲30%。三方達成協議，將合同總價提高30%。
分歧
招標簽訂的買賣合同中的調價條款是否應認定無效，有兩種意見:
第壹種意見認為，商事行為應當充分尊重當事人的意思自治，合同條款以當事人的意思自治為基礎。根據合同約定，合同價格的變更應視為有效。
第二種意見認為，關於調整合同價款的約定屬於《中華人民共和國招標投標法》第五十九條規定的“訂立背離合同實質性內容的協議”的情形，違反了法律的強制性規定，應當無效。
評論和分析
我同意第二種觀點，理由如下:
《中華人民共和國招標投標法》第五十九條前款規定“招標人與中標人未按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同，或者招標人與中標人訂立背離合同實質性內容的協議的，責令改正”， 以及《中華人民共和國招標投標法實施條例》第五十七條第壹款規定“招標人和中標人應當依照招標投標法和本條例簽訂書面合同。
根據前述規定，招標人和中標人應當按照招標文件和中標人的投標文件簽訂合同。合同的主要條款包括標的、價格、質量、履約期限等實質性內容，應當與招標文件和中標人的投標文件壹致，不得訂立背離合同實質性內容的其他協議。
在招投標中，價格是決定能否中標的核心因素之壹。招標、投標、談判、中標、簽訂合同等壹系列投標行為，都是圍繞價格條款進行競爭和選擇的。招標人和中標人應簽訂與招標文件主要條款壹致的合同。其實質是招標人和中標人通過簽訂合同，確保通過競爭形成的價格條款的確定性和不變性，以實現《中華人民共和國招標投標法》“保護國家利益、社會利益和招標投標活動當事人的合法權益，提高經濟效益，保證工程質量”的立法目的。
所謂“背離合同實質性內容的其他協議”，是指招標人與中標人在簽訂與招標文件壹致的合同後，簽訂其他協議，實質性改變已經確定的合同主要條款，或者允許雙方協商改變前述實質性內容，從而變相改變已經通過招標確定的“合同實質性內容”。招投標模式下的價格確定方式為“招投標模式”，調價條款的價格確定方式為“議價模式”，背離了招投標程序的競爭原則和立法本意，在招投標程序和相關合同的履行中不應有“議價模式”作為“後門協議”的適用空間。
“後門協議”不僅使招標程序流於形式，而且由於招標人和投標人之間的惡意串通，損害了其他投標人和公眾的利益。如果在合同履行過程中確實發生了當事人不可預見的、對合同履行有重大影響的外部事件，應根據情勢變更原則進行調整，不得允許當事人通過“後門協議”解決。
在這種情況下，從表面上看，合同總價增加30%是三方都同意的結果。實質上是惡意規避《中華人民共和國招標投標法》的行為，明顯違背招標文件中載明的“投標人應當考慮合同履行過程中的價格風險”，構成對其他投標人的實質性排斥和損害，是“背離合同實質性內容的其他約定”。該行為違反了《中華人民共和國招標投標法》的規定，符合《中華人民共和國合同法》第五十二條第(五)項“違反法律、行政法規強制性規定”的合同無效的情形，應當認定該條款無效。