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讀書筆記—法治及其本土資源變法,法治及本土資源

在《變法,法治及本土資源》壹文中,蘇力老師回答了當下中國法治建設過程中發掘和利用本土資源的重要性,蘇力老師在文中試圖論證這樣壹個結論,“中國的法治之路必須註重利用中國本土的資源,註重中國法律文化的傳統和實際。”

蘇力老師在當下沸沸揚揚的“變法”聲中提出要註重中國本土資源和傳統,所謂變法,是指借助國家強制力規制經濟和社會的法制建設模式。蘇力老師認為這壹模式存在兩個問題,第壹是因為這壹模式過於強調上層建築(法律)對經濟基礎的反作用,而忽視了經濟基礎對於上層建築的決定作用。第二這是因為各國的法治經驗也充分證明了這壹模式並不總是成功的。(對此,蘇力老師通過法國大革命和英國的光榮革命進行論證,並且在文中提到,盡管日本被視為法律移植的成功典範,但是“日本的法律的社會運作根植於其本土”)

在文章的第二部分“全面理解法律的功能”中,蘇力老師回答了這樣壹個問題,即我們能不能以及能在多大程度上運用本土資源。從社會學的角度上來看,法律的壹個重要功能是為人們提供壹個相對確定的預期,法律“求穩”之功能更甚於“變革”之功效。法律的制定應當盡量符合人們的預期,因為這樣法律才能更好發揮作用。當然人們的預期可以通過成文法的方式來幫助形成,當然更普遍的方式是人們在廣泛的實踐中對彼此的行為產生預期,這種預期通過習慣和慣例展示出來。好的法律往往不是在人們的預期之外塑造新的預期,而是對人們固有預期的固定。註重本土資源本質上就是挖掘人們在社會實踐中形成的習慣和慣例,並將之以法律的形式固定下來。

在文章的第三部分“中國現代法治建設的難點”中,蘇力老師指出,中國和西方市場經濟的建立方式不同,與西方自下而上的變革不同,中國市場經濟的建立是壹種自上而下的變革。西方市場經濟的建立以及與之對應的法律制度是在總結其實踐中的經驗,習慣,慣例的基礎上形成的,作為制度的法律與作為制度的習慣差距並不大。而中國並為形成這樣的習慣或慣例,“可以說當代中國絕大多數人都是在幾乎完全沒有規矩的條件下,壹下子進入或被拋入市場。”因而試圖通過法律移植在我國建立起西方的法治經濟容易水土不服,需要借助本土資源。

在文章的第四部分“在市場經濟建設過程中形成新的習慣和傳統”蘇力老師提出尋找本土資源要註重本國傳統,可以從歷史典籍規章中去尋找,但更重要的是要從社會生活的各種非正式法律制度中尋找。

另外,之所以要借助本土資源是因為法律是壹種地方性知識和有限理性,不存在“放之四海而皆準”的模板,法律紮根於民族的文化和傳統之中。法律的重要功能在於為人們提供穩定的預期,不同的民族受不同的文化和傳統浸染會在實踐中形成不同的預期,因而其他民族的法律文化並不當然的適用於我國。從這個角度來考慮,註重本土資源也是發展我國法治的必經之路。

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