具體分析,中國傳統法文化,實現內在創造性轉化的難題在於:
首先,我國是壹個具有悠久人治傳統的國家,在歷史上沒有多少現成的法律文化資源可供繼承,傳統法律基礎十分缺失或匱乏,這是傳統法文化創造性轉化的根本性難題。西方國家的法律文化傳統可追溯到古希臘、羅馬時代,近現代法治化的由來,就是通過對羅馬法的復興,經由自發演進的途徑實現的。因而西方各民族國家在步入法治化的過程,基本沒有遇到來自本民族傳統文化的阻抗,相反地,還由於其傳統文化法律資源包含了能為近現代法治所容納的合理內容,從而為資本主義法律制度的建立和實現提供了良好的法律文化支持。我國歷史上長期以來是壹個自然經濟、宗法專制和儒家人治文化三位壹體的國家,歷來缺乏法治的傳統及其相應的法律文化氛圍。即便法家提出了“法治”的主張,但與真正的“法治”含義相差較遠。法律不過是以維護帝王家天下江山永固的“壹家之法”,而非“天下之法”。因而,現代中國的建設在這種基礎上,實現傳統法文化的轉化、重建或再生是相當困難的。隨著時代的變遷,建立在自然經濟、宗法專制和儒家文化土壤上的傳統法文化,在社會結構的整體意義上己經過時,已喪失其建構新的社會秩序的價值,但它作為壹種傳統,仍然有其不可低估的力量。當我國由傳統的人治社會向現代法治轉化,並通過現代法律制度建構新的社會秩序時,它仍然會以其固有的慣性力頑強地表現出來,沖擊和幹擾正在形成的法治秩序,這就是我們的難題之壹。
中國法治現代化的難題之二還在於,我國商品—市場經濟和民主政治建設的歷史不長,缺乏提供法治生長的土壤。在小農經濟和專制政治的土壤中不可能生長出法治,法治是商品經濟和民主政治發展的產物。在我國長期的革命和建設歷程中,主要依靠政策和行政命令取得勝利。新中國建立後,受蘇聯法學的影響,我們也基本上是依靠政治、政策和道德整合,而不是依靠法律來建立新的社會秩序;政策居於優先發展的地位,而法律卻沒有受到應有的關懷,甚至還受到冷遇,打入冷宮。在這種背景下,我國傳統人治模式非但沒有受到應有的清算,反而還改頭換面而得以存續和強化。直到十壹屆三中全會以後,我們才開始對僵化的經濟、政治體制實行變革,法律才迎來了自己的春天。但我國的商品經濟和民主政治建設起步晚,加之,處於壹個幅員遼闊、人口眾多、各地經濟政治文化發展極不平衡的國度裏,重新建立壹套新的社會控制的框架,必然是極其痛苦和艱難的。
其三,法治現代化的難題還在於面臨西方法文化體系的挑戰,我們缺乏足夠的經驗,缺乏回應與建構的能力。 當今社會,全球壹體化,我國的法治建設隸屬於世界法治化整體進程中的壹部分,走法治化的道路已是人類文明發展的壹個不可逆轉的總趨勢。在世界法治化整體進程中的西方法律體系,先聲奪人,以其良好的示範效應為後來的各個國家和民族爭相仿效。近年來,我們大膽借鑒西方國家先進的立法經驗,相繼制定和頒布了壹系列規範市場秩序的基本法和專門法,緩解了我國長期存在的無法可依局面,其歷史功績不容抹煞。然而,我們在大力移植、引進西方法律技術體系的同時,對於建造既富有民族特色,又有利於法律運作和實現的問題,缺乏回應與建構的能力,以至於在我國近年來大規模立法過程中,雖然頗具現代意味的法律法規被成批地制定出來,但面臨著傳統法文化中人大於法、權大於法、情大於法的巨大擊與化解,法治建設舉步維艱。因而,中國傳統法文化按照自身的邏輯發展,不會轉換創造出科學與民主。但是,中國傳統法文化開不出科學與民主,並不等於中國社會就不需要科學與民主。中國社會必須向前行,去擁抱工業文明,為此必須用以科學理性和人本精神為核心的自覺文化精神來重塑中國的文化,重塑中國的民眾。在這壹現代化進程中,中國傳統文化必須勇敢地選擇外在批判性重建的道路。在這個問題上,我們不應屈從於道德尺度的固執與浪漫,而應堅持歷史尺度的冷靜與理性。必須從總體上和根本精神上對中國傳統法文化進行梳理和清算,而不能讓傳統法文化的糟粕成為我們的桎梏與羈絆,我們應以科學技術理性和人本精神為指導,主動適應、接納工業文明的新文化,並在這種適應、接納中重建自己文化的生命力。當然,我們對傳統法文化的批判與清算,並不意味著對中國傳統文化持徹底否定的歷史虛無主義態度。相反,中國傳統文化中的許多因素毫無疑問可以作為中國現代化的積極因素而被整合到中國社會的新文化中。但是必須註意這是壹種文化整合,它是將中國傳統法文化整合到以科學技術理性和人本精神為標誌的工業文明精神之中,而不能相反,把工業文明的某些文化因素整合到中國傳統嘎文化這壹總體之中。否則,我們又會落入洋務派中體西用之類的舊模式,又會使中國傳統法文化的轉型變成原地踏步的無謂之舉。
實現中國傳統法文化的創外在批判性重建,必須進行以下的目標與道路擇定。
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回答者:已飛 - 高級魔法師 七級 8-4 19: