道德義務能否成為不作為犯罪的義務來源？

摘要:不作為犯罪的作為義務來源經歷了從形式作為義務到實質作為義務的發展過程。在這個過程中，道德義務逐漸發展成為壹種作為義務來源的不作為犯罪，以至於國外立法對此作出了專門規定。然而，我們不能壹概而論道德義務。我們既要認識到中外關於不作為犯罪作為義務來源的理論研究方法和立法現狀的異同，也要認識到公認的不作為義務來源與道德義務之間的微妙差異。只有這樣，才能準確把握道德義務的適用範圍和場合。關鍵詞:不作為犯罪的道德義務是義務、公序良俗的來源。1.不作為犯罪義務的理論淵源與發展。不作為犯罪是指負有特定作為義務的人在能夠履行義務的情況下，故意或者過失不履行義務，造成壹定危害結果的犯罪行為。不作為犯罪根據其結構的不同可以分為真正(純粹)不作為犯罪和不真正(純粹)不作為犯罪。在刑法理論中，不作為犯的壹切問題都是基於特定的作為義務，因為它反映了不作為犯的基本犯罪事實和構成要件，是確定不作為犯能否成立和屬於何種犯罪的主要依據。不作為犯罪是犯罪的基本形式之壹，其核心內容是不作為。不作為犯罪的義務來源是其中非常重要的壹部分，具有重要的理論和實踐價值。關於不作為犯罪的作為義務研究，有兩種典型的理論，即形式作為義務和實質作為義務。現代刑法之父費爾巴哈率先提出了形式義務理論。他認為“不作為犯罪通常基於行為人特定的法律依據(法律和契約)”。[1]此後，德國學者施潘根貝格和漢高在其著作中將義務的範圍擴展到婚姻家庭生活關系領域。先行行為被認為是義務的基礎之壹，是由德國刑法學家斯圖貝爾提出的。至此，作為義務“形式”的德國刑法“三分說”成立。從形式上明確說明義務來源的類型，對於嚴格區分道德義務和法律義務，防止以實體判斷為借口擴大對不真正不作為犯罪的處罰範圍具有重要意義。但是，僅僅從形式上描述義務的來源也是不夠的，突出的問題是不能為義務的來源提供實質性的理論依據。[2]作為義務的實體論避免了作為與不作為的區別，從不作為與危害結果或不作為與受害人的特殊關系中確認不作為特定義務的實體基礎。不作為犯罪作為義務來源的理論改革與刑法意識或刑法獨立性不無關系。德國基爾學派的沙夫斯坦教授指出，根據“形式三分論”，不作為犯罪的義務來源大多受制於民法(即“刑法文明”)的規定，這使得刑法的違法性概念具有雙重標準，出現了刑法依賴於民法的違法性概念的謬誤。[3]在義務物化運動中，德國出現了各種各樣的義務理論，如沃格特的“更緊密的社會秩序理論”，安德魯·諾克斯的“先在緊密關系理論”，巴溫克爾的“公共福利理論”。[4]迄今為止，實體作為義務論在德國刑法理論中仍然占據主導地位。德國作為義務來源的實質研究也對日本刑法理論產生了很大影響。早在二戰前，木葉壹流學者就從實體立場出發，開始尋求作為義務的嘗試。20世紀70年代以後，日本許多學者對義務的實質基礎進行了深入的研究，並提出了自己頗具特色的實質義務理論，如日高良博教授的“第壹行為”理論、東田健越教授的“事實承諾”理論、西田典子教授的“具體事實支配”理論等。[5]但與德國不同的是，這些學說提出，雖然對於加深對作為義務的實體基礎的日本學說的理解具有重要意義，但並沒有從根本上改變日本刑法理論在形式上尋找義務的傳統做法。從上面的論述可以看出，在現代刑法中，不作為犯罪發展的基本趨勢是，維護不作為犯罪的本質是違反義務論的基本理論，同時積極回避傳統的列舉法作為義務發生的根據，並試圖對義務發生的根據作出壹些客觀的限制。因此，從某種意義上說，對作為義務的作為義務在不作為犯罪中的地位的研究，已經從作為義務的形式義務轉向作為義務的實質義務。二、道德義務能否作為不作為犯罪的義務來源壹般認為，道德是指人類社會長期形成的善惡美醜善惡是非的判斷標準。它是另壹種既與法律融為壹體又獨立於法律的社會調整規範。它不同於法律的自覺性和強制性，而是自發的、非強制性的。國家機器保證法律義務的履行，而違反道德義務只會受到輿論的譴責，國家強制力在這裏無能為力。同時，刑法保護的客體是法益(社會關系)，而不是他人。因此，道德義務能否作為不作為犯罪義務發生的根據是壹個棘手的問題。各國刑事實務界和理論界也有不同的態度。根據形式作為義務理論，不作為犯罪的作為義務來源壹般包括列舉法、法律行為和先行行為。其主要特征是，作為具有法律效力的要素的所謂義務的基礎總是在法律中尋找，即法律的淵源。因此，在形式義務論看來，道德義務原則上不能成為義務的來源。在我國，刑法學界壹般采用形式說作為不作為犯罪的義務來源。由於我國現行刑法對不作為犯罪的概念沒有明確的界定，關於不作為犯罪的義務來源存在較大爭議。我國刑法理論界對不作為犯罪的義務來源有幾種不同的觀點，包括趙秉誌提出的“三來源說”，高銘暄提倡的“四來源說”，馬克昌提倡的“五來源說”。[6]而這些關於不作為作為義務來源的理論，對道德義務的態度也是不同的。主要包括兩種觀點——否定論和肯定論。比如前面提到的“三來源說”和“四來源說”，主張的是否定說(二者的區別在於法律行為是否被認定為義務的來源)。此外，項、肖中華、蘇、李洪等學者都認為道德義務不能作為不作為犯罪的義務來源。對於肯定理論，學者們有不同的看法。其中，上面提到的馬克昌認為，在特殊情況下，公共秩序和社會道德要求履行特定的義務。[7]學者熊選國認為，道德義務應分為純粹的道德義務和上升為法律義務的道德義務。在他看來，道德義務和法律義務往往是緊密聯系的，不純正的道德義務可以成為不作為犯罪的來源，只有純正的道德義務才能避免不作為犯罪的問題。[8]學者彭蕾主張將道德義務分為壹般道德義務和重大道德義務，認為重大道德義務應當作為義務成為不作為犯罪的來源。原因如下:首先，外國立法可以給我們壹個新的視角來理解問題。俄羅斯、奧地利、加拿大、西班牙等國的刑法典都有類似見危不救罪的規定。第二，重大道德義務上升為法律義務符合中國國情。目前，我國公民的思想道德水平嚴重下降。第二，重大道德義務上升為法律義務在實踐中是可行的。通過法律的強制力提高人們的道德水平，是指法律要求人們遵守壹定的道德觀念，這與法律的強制效果是壹致的。第三，將重大道德義務上升為法律義務的社會本位思想會與我國新刑法中個人本位的價值取向發生沖突的問題，可以用科斯的“權利對等”理論來解決。[9]然而，無論學者們對道德義務能否作為不作為犯罪的義務來源持何種態度，我國學者對不作為犯罪的義務來源的研究都是基於形式判斷。如上所述，國外對不作為義務來源的研究已經從形式作為義務轉向實質作為義務。德國學者在這壹領域壹直處於領先地位。日本學者木野英壹明確指出，違反義務不應僅限於違反義務，與結果相關的違反公序良俗的行為也可以作為形式犯，不作為可以認定為違反公序良俗。理論的發展也推動了實踐的進步。《德國刑法典》第330條規定:“發生事故或者公共危險，或者在死亡的情況下有搶救的必要和可能，特別是對自己沒有重大危險，並且沒有違反其他重要義務的，處1年以下有期徒刑或者並處罰金。”此外，意大利《刑法典》第593條規定:“凡發現他人昏迷、貌似昏迷、受傷或處於其他危險中而未提供必要的幫助，或未立即向主管部門報告的，處兩個月以下有期徒刑或60萬裏拉以下罰金。”法國、俄羅斯、奧地利、加拿大、西班牙等國刑法無壹例外都有類似規定。由於受國外立法的影響，多位九屆全國人大代表提出議案，要求在刑法中增設“見危不救、自危不救”罪，但目前我國立法機關尚未修改。因此，該理論尚未成為國內刑法領域的主流觀點，支持者也不多。而國外立法對見危不救罪或見危不救罪的規定，只有在有重大危險且行為人的行為對自己沒有重大危險的情況下才有義務。可見，道德義務作為義務來源的依據，即使在作為義務的實體義務理論中，也不是沒有邊界的。第三，道德義務能否作為不作為犯罪的義務來源，我認為筆者認為道德義務能否作為不作為犯罪的義務來源不能壹概而論。首先，我們應該厘清道德義務與公認不作為義務的淵源關系。事實上，在作為義務來源的不作為犯罪的主要形式中，每壹種都包含道德義務(不純正的道德義務是特殊的道德義務)。比如遺棄罪中的“父母對子女的撫養義務和子女對父母的贍養義務”(家庭倫理義務)；消防隊員在執勤或業務要求中有積極滅火的義務”(職業道德義務)；在法律行為引起的行為義務中，“忠實履行合同行為引起的特定法律義務”(講誠實信用的道德義務)；先行行為引起的行為義務中，“交通事故發生後，將生命受到危險的受害人及時送往醫院的義務”(公共道德義務)。[10]可見，道德義務本身就隱藏在不作為義務的公認來源之中。至於是否將道德義務單獨作為義務的獨立來源。筆者認為還應具體問題具體分析。無論是馬克昌先生主張將“公序良俗”作為特殊情況下不作為犯罪的義務來源，還是熊選國認為應將道德義務分為純粹的道德義務和已經升級為法律義務的道德義務，還是彭蕾主張將道德義務分為壹般道德義務和重大道德義務，都存在擴大刑事處罰範圍的風險，違背了刑法的罪刑法定原則和刑法的謙抑性原則。雖然國外見危不救或身敗名裂的立法例規定道德義務可以作為不作為犯罪的義務來源，但其道德義務仍與我國學者的觀點不壹致，因為前者畢竟是合法的，所以在物理操作上不會違背刑法的基本原則。綜上所述，筆者認為我國不作為犯罪的義務來源研究應實現形式義務論向實質義務論的轉變。除非法律有明確規定，否則道德義務應被視為獨立的義務來源。[1]洪:《不作為犯研究》，武漢大學出版社，1997，第123頁。譯自肯納傑三:論不作為犯，青林書院通訊社，1978，第7頁。[2]何榮功:《實施行為研究》，武漢大學出版社，2007年，第93頁。[3]參見許:刑法中義務來源的法哲學背景分析，載《中國人民公安大學學報》2004年第5期。[4]參見許:《論西德刑法中保證人地位的實質運動》，載於許著:《在主客觀之間》，臺灣省論壇1997版，以下第355頁。[5]李洪著:《不作為犯罪研究》，武漢大學出版社，1997版，第132頁以下。[6]參見柴::《論作為不作為犯罪義務來源的道德義務》，載《法制與社會》2009年第2期。[7]參見馬克昌主編:《犯罪通論》，武漢大學出版社，1999，第171-172頁。[8]熊選國:《論刑法中的行為》，人民法院出版社，1992。[9]彭蕾:“重大”道德義務應作為義務來源於不作為犯罪”，載《中國刑法雜誌》2003年第3期。