持有“法理學”理論的理論家大多認為法理學就是法律。持這種觀點的理論家大多也是“完全的法學家”，他們把法律和法理學當作它。[4]其他理論家認為，法理學是壹種法，所以法理學也是法。這種觀點的典型表述是:“中國法理學在西漢隨著經學的發展而興起，在東漢興盛。其主要內容是引用儒家經典，註釋法律條文...這種法理學在內容上相對簡單，與內涵更廣的法理學並不完全不同。但正如12世紀後西歐出現了以傳播、註釋、宣傳羅馬法為特征的註釋法學派，它是法學的壹部分，卻是毋庸置疑的。即可見中國在封建時代學不到東西的說法是完全沒有根據的。”[5]有壹種類似或扭曲的觀點認為，法理學是中國古代的法律。[6]雖然這種說法在法學界有主流的跡象，但理論界並沒有充分分析中國古代法律與西方法律的區別以及我們現在壹般所指的區別。
上述觀點雖略有不同，但原則和宗旨是壹致的，因此可以統稱為“法理學”。與此相反的，是《論法》。這是傳統中國自己的看法，而且很古老。據考證，“法”字至少在魏晉時期就已出現，唐宋時期含義更加明確，正式認定為壹體。
專攻門科學。[8]程樹德先生在《近代》的著作中也有提及，[9]但由於他沒有具體闡述，以及論述者的情感作用，在很長壹段時間內，不僅回應者寥寥，而且法學理論的傳播，似乎是壹種過時的理論。1979年重新提出中國封建社會只有法家，沒有法學家。[10]此後，法學理論略有復興。“法的理論”和“法的理論”之間仍然存在著有影響的妥協。這種觀點認為，春秋戰國時期，也就是先秦時期的法家是法學家，他們的理論是法學，而漢代以後的法學界稱之為“法理學”。[11]
上述理論中，筆者只認同法學理論。表面上看，“法”與“法”只有壹字之差，現實中並沒有這麽簡單，而是反映了兩種不同的法學學術，即兩種不同類型的法律知識。二者的真正區別不僅僅在於外延(這是次要的)，而在於內涵的屬性，即質的規定性。這是壹種性質/類型的區別，不能混淆。要搞清楚這壹點，我們需要對法學和法理學的邊界有壹個最起碼的認識。
在中國法律文化的範圍內，近代意義上的法律是晚清時期由西方經日本傳入的。[12]這就提示我們，要理解“法”這個詞的本義，必須在西方法律文化語言中去尋找。在西方，人們對“法律”壹詞的解釋也存在具體表述和措辭上的差異，但有壹個基本含義是不變的。這壹基本含義早在羅馬帝國時期查士丁尼皇帝制定的《法學通論》中就有明確定義:“法律是關於神和人的事物的知識；這是壹門關於正義和非正義的科學。..... "[13]這個論斷至少有兩層意思。首先說明法律作為知識，它的範圍是關於神和人事的。人們很容易理解，但可能會感到不解，但這是在現代觀念的視野下。在古代，尤其是古代社會，人們普遍將法律與上帝聯系在壹起，將法律事務視為神聖，羅馬也不例外。因此，法律必須包含神聖事務的知識。【14】法包含了什麽樣的關於神和人事的知識？這是論文的第二層含義，其答案是“法律是關於正義與非正義的科學”。在我看來，這是壹個實質性的定義，明確告訴人們本質上是什麽樣的科學規律。這個定義與其說是查士丁尼的決定，不如說是古希臘自然理性法思想與羅馬民法實踐相結合的產物，是羅馬法學家努力的結果。也就是如龐德所認為的那樣:“和其他許多科學壹樣，法學植根於古希臘哲學。更具體地說，法律科學的起源之壹是古希臘關於正義和社會秩序的哲學理論。.....權利和法律的基礎在於事物本質的和諧或恰當。正義和法律獨立於人的意誌而存在，也具有普遍效力。此後，這壹觀點壹直是法律思想中的壹股力量。”[15]歸根結底，法學的正義屬性與西方特有的正義和權利的法律概念密切相關——準確地說，是普遍正義和個人權利。
因為正義是法的核心，所以其討論的重點首先必須是自然法、法的本質、法的價值、法與自由、法與平等、法與權利、法與民主、法與政治、法與道德和宗教的關系、法與法的權威及其在社會中的地位和作用等問題。這些問題都是圍繞著“正義與權利”這個核心，而正義與權利又反過來解釋和強化了這個核心。為了實現正義，法理學除了研究這些問題之外，還必須關註法律和法律的形式與表達、法律規範的分析與系統分類等程序性問題。縱觀西方法學，都是關於這些問題的。是否可以說，不圍繞正義和權利討論上述問題，能否稱之為法理學值得懷疑。毫無疑問，這個判斷隱含著以西方為本位的思想，那麽這個判斷是否恰當呢？我認為，在多元化的現代社會，每個人都有自己的定位，把西方標準想當然的時代已經結束，但這並不意味著西方文化中的科學價值觀，尤其是那些經過歷史和實踐檢驗的科學價值觀也會受到懷疑和排斥。應該說，法學之所以能夠成為壹門科學，並不是因為它起源於西方，而是因為它堅持了壹套圍繞正義和權利而發展起來的科學理論。換句話說，西方法學中關於正義和權利的壹系列理論是科學的。雖然這不是絕對的，但它的價值仍然具有壹定的超越時空的意義。因此，在比較中西法學時，作為現代學者，我們不需要放棄公認的科學標準，而應該把西方法律，尤其是它的科學部分，視為人類文化的財富，無論它是西方的還是東方的，就像中國文化中的四大發明起源於中國，屬於世界壹樣。
從漢代開始，中國傳統法學轉變為壹種根據儒家經典來教授和詮釋成文法的學問，史稱“法理學”。《法》主要從文字、邏輯、技術等方面對法律條文進行了詳細的解釋，重點闡述了刑罰的寬嚴相濟、肉刑的存廢、法令的具體適用、禮與刑的關系等。[16]這裏需要指出的是，討論禮與刑的關系，並不等同於研究法律與正義，尤其是普遍正義與人類的個體權利。在傳統中國，“禮”的內涵是特定的，它是壹種充滿算術的倫理形式和規範，本質上是宗法血緣關系的反映。禮主要依靠刑罰的支撐，通過對個人權利的壓制來實現對群體利益的維護，從而形成了世俗社會的有序結構。[17]因此，傳統中國的“禮”及其所主導的“刑”未能在精神維度上脫離人的特定世俗關系的限制，未能抽象或上升為人的“類”本質，即人本質上與理性動物相同，所以法律面前人人平等的普遍正義和人作為個體所應擁有的權利，只是人滿足其本質。[18]傳統中國的“禮”與“刑”側重於人情倫理，或者盲目地向“道德”方向發展，成為壹種宗法倫理的法律文化。這種文化也包含了平等和權利的規定，但它所包含的平等和權利是具體的、世俗的、因人而異的，其結果與西方自然法意義上的“普遍正義”和“個人權利”或“法律”大相徑庭。總之，由於傳統中國缺乏系統的自然法理論，不可能產生壹部與西方相當的法律。“自然，中國不是沒有正義的觀念。比如帶‘意思’的詞。但這並不是由競爭性訴訟決定、由實力執行的‘正義’(Recht)。首先這是修養，然後是世人的判斷和後世史家的評價決定的。這種性質的正義知識並不形成專門的專門學科，是在壹般的閱讀和教育中獲得的，是經過長期熏陶的。”[19]這可以部分地幫助我們理解，為什麽中國的傳統法學非常發達，而致力於正義，尤其是人類的普遍正義和個人權利的法學家和相關著作卻極其稀少。因此，認為中國傳統法學是法律的觀點是不恰當的。
法不等同於法，但是否如某些評論者認為的那樣，因為它類似於西方註釋法，所以它是壹種法還是法的壹部分？這個觀點還是不合適的。原因有二:第壹，西方註釋法學雖然在討論問題的方式上與中國法學頗為相似，但本質上還是有很大區別的。中國的法理學只是為了服務於法律的具體實施，對現行成文法的條文和文字進行了註釋；西方註釋學派對羅馬法而不是現行成文法進行註釋，其註釋是基於西方人本理性思想。更重要的是，它只是通過註釋來達到探索理論的目的。這壹理論是羅馬法中包含的具有現實意義的權利、契約和正義的基本問題。因此，國際公認的西方權威著作認為:“註釋法學家的時代始於11年底羅馬法律在博洛尼亞的復興...註釋者為歐洲羅馬法的研究奠定了基礎。當時個人與國家之間的商業關系日益增多，迫切需要先進的法律制度。他們是否關心那個時代的這些趨勢，甚至關心當時的法律需求，都是值得懷疑的。他們的討論更多的是學術性的，而不是實踐性的。”[20]
第二個原因是註釋法學是壹個獨立的法學流派，以法和法學為研究對象，從事這壹研究的人也是純粹的職業法學家(大學法學教授或法學博士)。[21]在此基礎上，中國的法學曾經是壹門獨立的官方職業，也是壹門專門學科，但與2000多年的法律史相比，整體上還不能說是壹門獨立的學科。法家不以法律為研究對象和職業，基本都是學者或官僚。[23]法家大部分時候是經學的壹個分支，經學的思想支配著法家。
筆者認為，不僅“法學理論”和“法學理論”難以成立，而且“法家法學理論”也值得商榷。原因是:(1)春秋戰國時期的百家爭鳴主要不是法律之爭，而是圍繞現實政治權力展開的學術討論。討論主題時，涉及到壹些法律問題。法家雖然更關註法律問題，但他們的目的顯然不是法律或法理，而是“權力”和“政治”。[24] (2)法家所探討的法律問題雖然比較廣泛，對法律的起源、意義、功能以及法律與社會經濟的關系、時代要求、國家權力、倫理道德、風俗習慣、自然環境乃至人口、人性等都有壹些獨到的見解，但法律的核心問題:正義、權利、平等、自由、契約等。，可以說是法家學說中的全部成就。這並不可惜，因為法家從來不把自己當法學家。(3)法家的許多代表人物都有壹定的法律思想，但沒有壹個人寫過壹部以法或法為研究對象的法律著作。如果有壹些法律思想，可以稱之為法學家，這只是泛泛而談。依靠科學標準是沒有意義的。更何況，法家的法律思想主要集中在成文法的具體適用上，也就是罪名之拼。可以說討論的是“術”而不是“學”，但作為壹個可以稱之為“家”的學者，討論的是“學”而不是“先”(4)理論家的理論是“法治”，[25]混淆是非。法家和法家學說都是為了壹個目標，就是君主專制。這是今天的* * *知識。
以上我所看到的，如果沒有被證明，至少挑戰了法家是法學家，法家理論就是法律的觀點。作者承認，法家及其學說在許多方面與漢代以後的法家不同，但他們的旨趣、討論的對象和中心，以及重“術”輕“學”的特點卻非常接近。所以，法家雖然不能歸為法家，但法家學說也不能簡單歸為法。從中國傳統法學理論的歷史和實踐來看，漢代以後的法學無疑占據了主導地位。而且在法學和法理學之間，法家學說更接近於法家，相對於儒家和法家，法家學說的獨立性和影響力仍然有限。因此，在與西方和現代法理學比較的意義上，或者從法學的性質出發，筆者認同中國傳統法學學術“法理學”，不贊成“法理學”。在此，作為補充，我們不妨引用壹位西方學者在討論中西法學學術時的壹段話。他說:“(西方)壹代又壹代法學家的觀點不受實在法的約束，無論他們的觀點在實施時可能看起來像什麽，他們只是因為他們的方法、理論和科學品格而創造了壹種“理論”或純粹的法學理論體系。這樣的傳統在中國是缺乏的。中國沒有“法律概要”、指南或論著。董仲舒等法學家...孫昌無極等編碼員...我從來沒有寫過與蓋尤斯、吉亞斯、皮蒂或奇克的作品相當的東西。”[26]西方法理學不僅歷史悠久，而且博大精深。它關註人類社會的壹切重大問題，特別是人類社會的理想和結構以及各種關系(社會與社會、社會與國家、國家與國家、國家與個人、個人與個人等)的調整。)，並提出和設計了許多創造性的建議和藍圖。西方大量的法律著作就是這壹深刻理論的體現；西方的社會制度和法律制度是這壹理論的物化，至今仍受這壹理論的支撐；西方文明的價值體系也是基於這壹理論。對於中國傳統法學來說，這些都是遙不可及的。當然，這不是法理學所關心的。在中國傳統的經、史、子、紀學術體系中，這是經、史的主題。
傳統中國的法學有自己的歷史，沈家本先生在《法的興亡》壹文中概括了這壹點。按照他的看法，元朝是分界線。元代以前，除秦王朝外，是中國傳統法律學術起步並隨後興盛的時期，元代及以後的朝代是傳統法律學術衰落的時期。這種劃分雖然有壹定的道理，但還是存在壹些粗枝大葉和不準確的缺點。據筆者觀察，雖然先秦時期的法律學術與漢代以後的法律學術在學術風格上有所脫節，但如果把先秦時期的法律思想放在整個先秦文化中，再把整個先秦文化放在中國傳統文化的大體系中，我們可以發現秦漢以後的文化與先秦文化是相對應的，在精神傳承、轉化和學術淵源上有著明顯的關系。從這個角度看，先秦法律思想是秦漢法學發展的理論基礎。先秦諸子百家的理論，尤其是關於法的理論，是後世法家繼承的壹份豐厚遺產。總之，先秦時期可以看作是中國傳統法學興起之前的壹個必要的準備階段。
恐怕很多人不能同意中國傳統法學起源於秦[27]，但這是事實。我們知道，法理學的根本特征是用文字和邏輯解釋成文法，它並不側重於探索學術理論或對其進行批判。目的是便於成文法的宣傳和實施。秦代商鞅變法後，國家政權(' 28 ')；政策，不僅國家法律成為唯壹的教科書，有資格註意法律的不是普通學者，而是領取國家薪金的官員。秦律規定，官員不僅有資格而且必須學習和回答法規，並以此為標準評價好官和惡官。[29]由於其特殊的地位和學術上的限制，官員對法規的註釋更加謹慎。65438年至0975年，中國考古學家在湖北省雲夢縣睡虎地發掘出秦簡，為我們了解秦代註釋法提供了最可靠的第壹手資料。出土的秦簡中有壹篇是《法律問答》。這裏舉兩個例子來說明。
例壹:“在政府中使用公家的錢和私貨，和小偷是壹樣的。”能(為什麽)被稱為“在政府裏”？只有縣“在政”，其他都不在。
例2:“華僑(焦)程玲”怎麽幫(也)？把它寫成壹個大吝嗇鬼為了壹個秩假。
以上兩法分別發表在《睡虎地秦墓竹簡》第165頁和第175頁。引號內的文字為原法，官方(官方或官方)對原法的解釋遵循引號。因為它們與原有法律具有相同的法律效力，所以統稱為法律。第壹個案例對“在府”字作了明確的回答，指出只有“縣內”才算府，其他都不算；第二個案例解釋了“華僑(角)程令”，即低級官員偽造公章冒充大吝嗇鬼的行為。據考證，“僅從出土的《法律問答》殘卷中，就可以看出這種解釋是非常清楚和詳細的。在210張竹簡上，* * *解釋了187條法律條文和70多個法律概念。因為這壹解釋與法律具有同等效力，有力地幫助了法律的實施。”[30]
縱觀秦代的法學學術活動，筆者發現，除了依據思想(前者主要是法家思想，後者主要是儒家思想)和註釋者的身份(前者是官方身份，後者壹般是私人官僚和儒家)不同外，秦代的法律註釋與漢代以後的法學並無較大區別。甚至，由於法家思想的影響，秦代法學重“術”輕“學”的特點比漢代以後的法學更加明顯。史書中提到的“漢秦制度”，其實不僅僅指法律制度，還包括法律學術。當然，把秦代的法律註釋與漢代的法理學相提並論是不恰當的，因為“起源”只是指最初的起源或發源，中國傳統法理學真正大規模的興起應該是在漢代。
漢代法家的興起與董仲舒有著密切的關系。作為儒學大師的董仲舒，為了用儒學詮釋和改造法家法律，不得不采取“引經據典判獄”的方法。董仲舒的行為不僅開創了中國傳統法律的儒學化，也引發了“引經據典”法學的興起。從西漢到東漢，法家隊伍日益龐大，法家成為顯學。歷代流傳下來的著名學者遠不止壹兩個，法律著作有上千種。法學在斯裏蘭卡確實繁榮昌盛。【31】《晉書·刑法》記載追溯到漢代的文字:“有舒孫玄、郭陵卿、馬融、鄭玄等儒家章句十余篇，數十萬字。判罪者26272條，773.22萬字。字數更復雜，但對讀的人來說難度更大。天子於是上書，卻用鄭的章句，不能用虞家。”漢代法家在“商後世，各有章句”的學術環境中興盛。於是，必然出現混亂的局面，以至於到最後，不僅皇帝下詔:“鄭的章句，不得與余的章句相混”；人們也為消除或緩解混亂局面做出了努力。
東漢以後，在魏晉學風和自由討論的氛圍下，法律解釋水平達到了壹個新的高度。在繼續關註文本註釋的同時，法理學也對(現有)法典中術語和編纂風格的合理統壹產生了興趣。成就最顯著的是西晉的張飛和杜預。他們采納了漢代法家的長處，網羅了法律的意義，並用名稱來區分它。用戶可以繞過類比，用簡單來控制復雜性。經皇帝批準，具有法律效力，史稱“張都祿”。[32]這壹時期法理學的另壹個新發展是法學博士的設立。在《舒威·吉煒傳》中，吉煒說:“《九章律令》自古流傳，其意微妙，知法可取。刑法，國家之位可貴，私議可鄙；監獄官員，人民的生活是暫停的，他們選擇的地方是簡陋的，所以王政的缺點可能是不壹樣的。請法學博士教東西。落實。”法博士是趙宋時期設立的。它在延續判例和編纂法典方面發揮了關鍵作用。沈家本說:“歷代法學博士的官制不同，雖然其行列人數不同。從曹魏到宋釗，覆蓋了壹千多年，此法之所以天下無盡。”[33]
繼魏晉之後，到了唐代，諸子百家達到了壹個新的高峰，成為創作出如此世所罕見的巨著的動力之壹。其中對“法規”逐壹作了明確的界定，既涉及到法律的規定，又適當照顧到法令、表格等其他法典的相關規定。法叔以問答的方式提問，回答的很亮；此外，為了準確理解法律每壹條的法律含義，加上法規歷史公布的提示，連細微之處都考慮得很詳細，確實是壹部優秀的註釋作品。該書具有推理縝密、前後壹致的特點，時至今日仍令人驚嘆，表現出極高的學術水準。真的可以稱之為漢朝以來的馬蓉和鄭玄。這是日本學者的觀點。除了他把法理學等同於法學或者有分歧，對它的評價是公正的。
可以說，自中國傳統法學產生和繁榮以來，《唐律論》就是其最完整的結晶。[35]法理學作為中國法律體系的有機組成部分，也對日本和東亞世界的法律文化產生了深遠的影響。[36]
沈家本認為“宋朝承襲了唐朝的法律，壹般法律學者取而代之...袁媛廢此官(治法博士引)，法自此衰矣。”[37]經過仔細考慮，這個理論可能不太合適。許多事實表明，中國傳統法學的衰落應該始於宋代，而不是元代。下面舉幾個例子來證明:(1)官法博士人數和成績銳減。魏晉隋唐時期，法學博士壹般少則四五人，多則十幾、幾十人，職級都在八九以上。[38]據《宋史》記載，宋代國子監只有兩位法學博士，且官階低於前代。這意味著官方對法律的態度發生了變化。(2)法家由顯學向偏學、小學化轉變。魏晉時期，眾多經學大師同時執掌法家，使其成為顯學，聲勢浩大。這種情況在中唐以後有所改變，法學被輕視。發展到宋代，出現了蘇軾“讀萬卷書而不讀法條”的著名論斷。[39]以蘇軾的智慧、學識和影響力，他的言論雖然過於偏頗，但也絕非空話，而是深刻地反映了當時社會和學者對法理學的基本態度。(3)法家、法家名家、法學著作的數量大大減少。現代學者程樹德在《九朝法考》[40]中對漢魏至隋時期的法家家族、名家及作品進行了詳細的考證，從中可以發現九朝法家家族、名家及作品的興盛。宋朝在這方面已經大為遜色，除了少數律師和幾部有影響的著作外，再無其他創新。【41】(4)宋代法學雖然在神統治時期興盛，但曇花壹現。出於改革的需要，王安石在宗申的支持下，采取了壹系列支持法學發展的措施。但由於司馬光、蘇軾為代表的大批官僚和儒生的抵制和反對，不僅持續時間有限，而且收效甚微。改革失敗後，法學更是無人問津。
宋代法學發生上述變化的原因，無非是以下幾個因素:(1)隨著《唐律疏議》的出版，法學的功能和使命已經完成，作為其繁榮前提的國家和社會對法學的迫切需求自然減緩，可以說是法學的繁榮導致了法學的衰落。(2)晚唐以後，中國傳統社會的結構發生了很大的變化，導致了皇帝專制和中央集權的極端化，民間不允許隨便解釋和討論國法。這在客觀上給法理學的發展造成了障礙。(3)唐宋時期，中國的學術和學風發生了很大的轉折，從原來的重實學轉向心性的退隱。著名的儒家學者不僅不再關心法理學，而且鄙視它。理學的興起也可以說是法理學衰落的原因之壹。(4)宋高宗倉惶南渡，偏居東南時，國家文物大量流失，法律典籍和法律體系非常不完整，支離破碎。《宋史·刑法誌》所謂“散例，燕建立前，所引皆錄於官省”亦是如此。法律都如此，何況法理！
宋代至元代法學的衰落趨勢已經發展成為全面衰落的事實，法學博士的設立和通過科舉選拔法律人才的方式已經被廢棄。元代以唐宋為代表的漢文化法律體系整體上被忽視，法理學也不例外。明朝在否定元朝政治統治的同時，也在壹定程度上拋棄了元朝對法律的政策，鼓勵學習和閱讀法律、例典和《大寶》。[42]與元朝相比，法家思想在明代得到了極大的復興，也產生了壹些高質量的法律成果。[43]然而，由於專制主義和學者們興趣的淡漠，法理學並沒有真正復興。與明朝相比，清朝的情況略有不同。鴉片戰爭前的先秦時期，經學繁榮，考據之風盛行，整理、審查和編輯先秦法律典籍和法律著作的活動成為先秦法學的壹大貢獻和特色。特別是《大清律》繼承了《明律》關於“言傳法讀”的規定，極大地促進了法學的發展，出現了王明德、武譚、沈、薛、沈家本等法家。法學的方法和成果也遙遙領先於朝代，如應用法學、法制史、比較法學、古代法律的編纂與考證，以及壹批經典的法學著作，如《讀法》、《大清法通考》、《大清法註》、《唐律集》、《歷代刑法考》。[44]但同時應該看到，清代法學已不再是推動國家創造基本法典“法”的動力之壹，這是漢唐法學作為顯學的壹個重要特征。據考證，清朝的法學也繼承了過去的陋習，最終成為民間罪犯的私學。[45]鴉片戰爭後，中國的形勢發生了根本的變化。在救亡圖存的危機時代，壹大批前清士人和晚清知識分子在變法自強的欲望驅使下，對法律和法學學術產生了使命感，使晚清法學和從西方傳入的法學第壹次在整個國家和社會的學術體系中占據了重要地位。法學書籍和法律著作(譯本)大量出現，法學院和法學學術刊物也紛紛創辦。但是，法學的繁榮嚴格來說是中國法學的開始，是傳統法學的終結。