特別是我國《刑法》第三條規定“法律明文規定是犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒有明確規定是犯罪行為的，不得定罪處罰。”，積極肯定了罪刑法定原則，我認為具有劃時代的意義。但是，如何將罪刑法定原則與犯罪的具體要件聯系起來，即如何將1部分第二章關於犯罪成立的“罪”體系化，還是壹個問題。在日本，對於如何在罪刑法定原則的基礎上構建刑法體系也存在實質性的爭論，這將在後面討論。在本文中，我將介紹壹些與此問題密切相關的罪刑法定原則的相關問題，即第二章第三節第1部分中的“* * *與罪”，然後從主犯與* * *犯區別的角度進行討論。
如前所述，在積極確定罪刑法定原則後，首要問題是犯罪論，即如何將犯罪構成要件系統化。首先，我想談談我個人對這壹點的看法。
比如我國《刑法》第二百三十二條規定“故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑。”壹般認為，這壹規定還有另壹層含義，即“只要不是故意殺人，法官不得適用殺人罪”，法官不得對殺人罪適用“死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑”以外的任何刑罰。在這個層面上，可以理解為這壹規定也規定了判決規範，即法官已受命？禁止性條款。抓住這壹點，刑法具有裁判規範特征的觀點在日本很有影響。
但是，刑法在作為裁判規範發揮作用之前，首先具有行為規範的功能，即對於普通公民來說，刑法是規定“不得殺人”的命令？禁止性規範，這也是我對犯罪論的基本觀點。至於罪名是否成立，首先要看行為是否符合刑法。禁止性行為模式，即根據是否符合刑法規定的構成要件。在我看來，壹個行為是否構成犯罪，在作出是否應當予以處罰的實體性判斷之前，首先要考慮的是形式上的判斷，即該行為是否符合刑法規定的命令？被禁止的性行為的方式，只有在認定該行為是構成要件後，才能進行實質性的判斷。否則，就有可能以性質惡劣、應予懲處為由認定某壹行為為犯罪，即使刑法事先沒有規定。只要是基於罪刑法定原則，就應該把構成要件的適當性作為犯罪成立的首要要件。對於構成必要要件的行為，也要作出該行為是應當受到處罰的危害性違法行為，還是刑法上需要追究責任的有價值行為的實質性判斷。這是我對犯罪論的看法，我將其命名為“形式犯罪論”。
相反，還有壹種觀點在日本也很有影響，我稱之為“實質犯罪論”。這種觀點認為，刑法是第壹判斷標準，構成要件作為壹個犯罪的構成要件不壹定重要，充其量只是法官選擇應受處罰行為的壹個標準。形式犯罪論和實質犯罪論的對立在日本壹直存在，尤其是在過去的10年，圍繞罪刑法定原則的爭論越來越尖銳，就像新派和守舊派的對立壹樣。具體來說，我與東京城市大學的Masayoshi Maeda教授進行了廣泛的辯論。我從去日本學習的研究人員那裏了解到，似乎這種對立在中國也存在。
以構成要件為中心的犯罪論以“三分法”將犯罪的壹般構成要件系統化，即分為構成要件、違法性、責任三部分。根據其理論，壹個行為要構成犯罪，首先要符合構成要件。這種行為在實施時，通常存在危害結果的危險，而構成要件恰恰是對這種不良行為進行分類和塑造。比如，我國刑法第232條以法律的形式明確規定了“故意殺人”的行為。違法責任行為壹旦符合構成要件，原則上應當認定為犯罪。所以在訴訟中，原則上只要檢察官證明是符合構成要件的事實就足夠了。但當第20條有正當防衛，第21條有緊急避險時，例外認定能防止違法，不構成犯罪。另外，對於14周歲以下或者有精神障礙的人，即使可以認定為故意，作為例外，也可以認定為阻止責任，不構成犯罪。這種肯定犯罪構成要件的觀點，就是所謂的“三分法”體系。
根據形式犯理論，確定是否構成犯罪非常重要。如前所述，構成要件將各種危害性、違法性、責任性行為進行分類，並以刑法條文的形式予以確定。法律條款的內容可以通過解釋來闡明。形式犯理論的做法是回避行為是否具有危害性，是否應當受到懲罰，先從構成要件本身的條款來推導其內容。當然，語言本身的意義不壹定是單壹的。比如腦死亡是否意味著人的死亡，日本國內就有不同意見。在我看來，即使“腦殘體”作為壹個人的生命仍然有保存的價值，也不能認為“腦殘體”不是“死屍”。總之這個要根據壹般的社會觀念或者常識來判斷。
形式犯理論也認為，由於刑法在規定構成要件時使用了社會普通人的語言使其具有文化性，所以即使是條文的解釋也只能基於當時壹般的社會觀念或社會常識。這也要求刑事法官要加強自身修養，經常了解並努力發現當時和現在的社會常識和壹般社會觀念是什麽。基於以上內容，對以下問題進行了探討。
第二，問題出在哪裏
1.區分主犯和* * *犯的意義
如上所述，我已經談了自己的犯罪論觀點，要求必須在符合構成要件的行為的基礎上確定犯罪。無論行為的危害性有多大、性質有多惡劣，只要其事實不符合構成要件，就不能認定為刑法意義上的客體。換句話說，只要沒有符合構成要件的事實或行為，就不會產生犯罪的問題。在日本，符合構成要件的行為稱為“實行行為”，個人實行實行行為的稱為“主犯”。“正犯”壹詞由德國的“行為主義”演變而來。“正犯”是與教唆犯、從犯相對應的概念，即與* * *犯相對應。在日本《刑法典》第60、61、62條中作為刑法條文使用。
個人認為這和我國刑法中的“* * *帶罪”有很大區別。在我看來，我國刑法中的“* * *共犯”主要分為主犯和從犯。只要能夠認定是兩人以上共同參與實施犯罪，就可以認定為* * *共犯。而且根據行為人在犯罪中所起作用的不同，將參與者分為主犯和從犯。主犯對所有犯罪行為負責；對於在同壹犯罪中起次要或者輔助作用的從犯，應當從輕、減輕或者免除已成立的犯罪的法定刑。
致使沒有犯罪故意的人實施犯罪，也構成共同犯罪；按照他們的作用，分別作為主犯或者從犯處罰。我國刑法第29條第2款規定了獨立教唆罪，特別值得註意。
我國刑法典在規定對* * *共犯的處罰時，根據行為人在* * *共犯中所起的實質作用，分別以主犯或從犯處罰。因此，中國刑法中的主犯和從犯可能分別等同於日本刑法中的主犯和從犯。而我國刑法根據“教唆犯”在同壹犯罪中的作用分為主犯和從犯，還規定了獨立教唆犯。因此，雖然與日本刑法中的“教唆犯”同名，但實質內容卻大相徑庭。
日本刑法第60條規定* * *共犯相當於我國刑法中的主犯，即“二人以上共同犯罪的，都是主犯。”即只要不是“二人以上共同犯罪”，就不能成立主犯。這是基於這樣壹種觀點，即“壹個犯罪只有在它自己犯下時，即在它犯下時，才能成立。”因此，以是否在共同犯罪中起重要作用這壹要件為指導的我國刑法中的“正犯”在該罪的成立中並不重要，因為根本問題在於能否認定其實施了共同犯罪的行為。這樣，只要沒有主犯，就不是犯罪。從這個意義上說，“正犯”在日本刑法中占有極其重要的地位。所以“執行的行為比其他任何要素都重要得多”，甚至認為日本刑法就是建立在這個前提上也不為過。
這種觀點也貫穿於教唆犯和共犯。《刑法》第61條將教唆犯定義為“教唆他人犯罪”，所以沒有“實施了行為”的，教唆犯不成立；第62條將從犯定義為“幫助主犯”，所以從犯是以主犯的存在為前提的。這些立法基於罪刑法定原則的構成要素概念，這壹點無需詳述。
今天要討論的正犯和* * *犯的區別也與此有關。如前所述，我看了我國刑法典中“* * *帶罪”的規定，但沒有找到主犯和* * *犯的概念，所以只能認為主犯和從犯的區別在於他們在* * *帶罪中的角色不同。也就是說，主犯、從犯和教唆犯的區別，不是基於* * *是否共同實施了犯罪，而是基於其在共同完成犯罪中所起的實質性作用。這與其說是犯罪成立的區別，不如說只是刑罰的區別，做出這樣的理解也不無道理。
日本刑法將* * *犯分為* *共犯、教唆犯、從犯，是從犯罪成立的角度規定的。* * *共犯與教唆犯、教唆犯與間接共犯的區別長期以來壹直是學界爭論的焦點，激烈的爭論至今仍未停止。究其原因，無非是罪刑法定的觀點，即只要有主犯先行實施了該行為，就構成犯罪，對行為人的處罰也是基於該行為的存在。所以，只有對行為施加影響，才會構成犯罪。
2.理論的發展
下面簡單介紹壹下日本學者迄今為止是如何區分主犯和* * *犯的。
過去，主觀理論占主導地位。主觀上講，以完成自己的犯罪為目的實施行為的是主犯，以加重他人的犯罪為目的實施行為的是* * *犯。從那以後，出現了其他理論。客觀來說，對結果強加原因的是主犯，只對結果強加條件的是* * *犯。限制性正犯概念認為，正犯是親手實施行為的人，其他人即使利用他人作為工具也只是* * *犯。與限制性的正犯概念相對應，擴張性的正犯概念主張，凡是對實現構成要件施加條件的，都是正犯。行為支配理論也很有影響。根據這壹理論，由於正犯的本質是按照自己的意誌完成犯罪，所以利用他人按照自己的意誌完成犯罪的人也是正犯。
3.形式理論
從以上論述可以清楚地看出，形式犯罪論是以構成要件為基礎構建自己的犯罪論體系的。根據形式犯理論的觀點，認為“正犯是實施了符合構成要件的行為的人。”用…的形式來說更合適。所謂自我實現，就是按照自己的意思去實現，因此，這並不意味著壹定要用自己的雙手去實現。所以用自己的手去實施的是直接委托人，用別人做工具去實施的是間接委托人。
相反，* * *犯不親自實施構成要件的必要行為，而是通過教唆、幫助主犯的方式參與，即通過主犯的實施行為參與犯罪的完成。從這個意義上說，要構成* * * *的教唆犯和共犯，必須有行為人，即必須有主犯。從* * *犯是以正犯的行為為基礎的觀點來看，也可以說* * *犯從屬於正犯。這與我國《刑法》第二十九條第二款規定的獨立的教唆罪，即處罰教唆未遂的規定不符。
我國《刑法》第27條第1款規定“在同壹犯罪中起次要或者輔助作用的，為共犯”，第2款還規定減輕處罰的必要性，與日本對幫助犯的處理相同。對此，當然可以想見，我國刑法中的共犯也是以主犯的存在為前提的。基於此，我認為我國刑法也有不處罰未遂從犯的立法價值取向。妳怎麽想呢?如果是這樣的話，就必然導致教唆犯獨立於主犯處罰，從犯在主犯之下處罰。
三、處罰的依據為* * *
1.理論的發展
想必已經明確，中國刑法典中的“* * *犯罪共犯”等同於日本刑法典總則第11章中的“* * *正犯”。在“兩人或兩人以上參與，其中至少壹人犯罪”這壹點上，它們是相同的。不同的是，我國《刑法》第二十九條第二款規定，獨立教唆罪以教唆未遂論處。在日本，為了解釋現行法律，也產生了很大影響的* * *犯獨立性理論，主張對教唆、幫助等* * *犯的處罰應獨立於主犯。
關於為什麽要懲罰* * *犯，也就是懲罰* * *犯的問題，長期以來壹直有爭論。目前影響最廣的是“被激怒論”。根據喚起說，依據在於* * *犯罪人對他人行為施加了額外負擔，導致法益受到侵害。因為刑法以防止法益侵害為目的，自然要把* * *實施的侵害他人法益而加重負擔的行為作為處罰依據。
2.懲罰的依據為* * *
問題是，僅僅通過強加理由來懲罰某些行為對於結果的發生是否合適。比如教唆殺人的行為，雖然可以成為殺害他人的原因，但只是教唆，不太可能有實際殺害他人的危險。對此，不如說是要事先讓對方實施刑法規定的殺人行為。也就是說，從罪刑法定的要求出發，只要沒有現實實施的構成要件，幕後人就不處罰。
在我看來，主犯的行為造成了法益的侵害，這是對* * *犯的處罰依據。
第四，* *犯罪的性質及其從屬關系
1.是等同於犯罪還是行為？
在* * *犯罪或者* * *共同犯罪的情況下，結論不言而喻。日本刑法界壹度認為必須用* * * *實現殺人或盜竊等特定犯罪，也就是所謂的“用* * * *犯罪論”。但考慮到犯罪的本質部分是實施行為，我認為實施行為比具體犯罪的實現更重要。比如壹方是殺人罪，另壹方是傷害罪。雖然是以實現不同的犯罪為目的，但其行為都是以傷害他人身體為目的，兩者之間存在重疊。在我看來，在這個重疊的限度內，把他們當成* * *幫兇就不錯了。我稱之為“部分性犯罪理論”。這也適用於我國刑法第25條規定的“* * *犯罪共犯”。比如主犯以傷害為目的犯殺人罪的情況，我認為就主犯而言，應當以* * *共犯論處。
2.* * *刑事獨立論和* * *刑事從屬論。
在* * *犯不同罪的情況下，每壹罪都構成* * *共犯或* * *共犯。比如教唆我國刑法第264條規定的盜竊罪，但被教唆人實施了第263條規定的搶劫罪，那麽，作為* * *共犯，搶劫罪成立，教唆行為構成盜竊罪的教唆犯。本案中，盜竊罪和搶劫罪雖然是不同的罪名，但在非法將他人財物據為己有的行為上存在重疊。教唆犯的成立是因為有重疊行為，即從屬於盜竊的行為。在這種情況下，* * *犯不從屬於正在實施的犯罪，而從屬於執行行為，這種情況稱為* * *犯的執行從屬性。
只要沒有違反刑法的現實執行禁令？命令行為，不應該有刑事處罰。根據罪刑法定原則，只要沒有實際實施行為，教唆行為和幫助行為本身都不應處罰。總之，說* * *罪犯是獨立的是不恰當的。
五、* *共犯和教唆犯？協助犯罪者
1.共犯是* * *犯嗎？
日本《刑法》第60條規定“二人以上共同犯罪的，均為主犯”。因為主犯是自己實施執行的行為人，所以* * *共犯也是主犯。二人以上分別實施行為的，都是主犯，不需要在第六十條中作出所謂“都是主犯”的規定。也就是說，第60條明確包含了這樣的立法意圖，即雖然不能稱為正犯，但仍按“正犯”處理。因此，在甲、乙雙方都有殺害丙的目的，且各有兇器和姿勢的情況下，即使丙只是因壹擊而死，兩人均應以殺人罪負責。雖然B本來就是* * *犯，但是如果兩個以上的行為人聯合起來實施行為，會更容易實現結果，也會產生與主犯同等程度的危險。從這個意義上講，它不同於利用他人行為完成犯罪的主犯，即教唆犯和幫助犯。* * *共犯處於正犯和* * *犯的中間位置，所以法律作出了“所有主犯”的規定。
2.實行* * *共犯和* * *共謀共犯。
兩人以上聯合起來，互相幫助實施犯罪的，都是共犯。這樣，即使行為人不在犯罪現場，也有共犯可以構成正犯。所謂* * *共謀* * *共犯，是指兩人以上相互共謀實施犯罪，其中壹人實現了共謀所決定的計劃，從而認定所有共謀者都是* * *共犯的情形。反對* * *與* *共犯合謀的觀點壹度占據主導地位，但判例早就肯定了* * *與* * *共犯合謀的存在，現在學界基本沒有異議。
盡管如此，仍然有必要區分兩個或兩個以上的行為人聯合起來當場實施行為的情況和他們中只有壹部分人在相互討論後實施犯罪行為的情況。對此，我主張區分* * *共犯和* * *共犯，也有判例支持這壹觀點。在* * *共犯的情況下，只要行為人對* * *共犯有認識就夠了，不需要把* * *共謀的事實作為要件；而* * *與* *共犯的合謀，是基於* * *合謀的事實，導致利用、互補的關系來實施行為。所以，“* * *合謀的事實”就顯得尤為重要。
對於我國刑法中的* * *共犯，當然也可以認為是包含* * *共謀* *共犯。第26條第1款規定的犯罪集團和主犯，第2款規定的犯罪組織，第3款規定的首要分子，都是日本刑法中沒有的概念。但實際上，如果有了這些概念，不僅可以細分每個同謀者的性質和作用，還可以塑造量刑，對日本刑法的解釋也大有裨益。但是，在犯罪成立的意義上區分主犯和從犯實際上是非常困難的，因此很容易將二者的區別任意化，涉嫌違反罪刑法定原則。
3.* * *與* * *共犯、教唆犯合謀？協助犯罪者
因為我國刑法采取的是“兩個以上故意參與犯罪的人，都認定為* * *共犯”的原則，我感覺我國並沒有把* * *共犯和教唆犯當回事？對從犯之間的區別進行了特別深入的研究。的確，共犯和教唆犯是按照他們在同壹犯罪中的作用來處罰的，這很容易讓人認為不需要專門研究。但第27條規定從犯的處罰可以減輕或免除，因此將“次要或輔助作用”的含義界定為其構成要件就顯得尤為重要。再者，由於主犯和從犯的區別還體現在量刑上，因此有必要為此確定壹個明確的標準。
在日本的刑法中，由於教唆犯和幫助犯不是主犯，拋開情節不談，至少對於他們的行為，是按照比主犯輕的罪名來處罰的。日本刑法和中國刑法壹樣，規定教唆犯作為主犯處罰，因此也有觀點認為區分教唆犯和主犯沒有實質性意義。如上所述，按照通常的理解，教唆犯和幫助犯都是* * *犯，都是比主犯輕的犯罪，對其處罰具有例外處罰的性質。在教唆犯的情況下，行為人使無辜者有犯罪的故意，但仍要按照教唆犯自己的意思實施犯罪；相比之下，區分共犯和從犯就困難得多。應以犯罪產生的利益歸誰所有這壹實質概念來區分兩者的觀點在學術界占主導地位，先例的實踐也是類似的。但是，我覺得還是要以能否認可互為利用、互為幫助的關系來判斷。
六、正犯與* * *的區別
1.正犯的形態
至此，本文在刑法體系中以構成要件為首要前提，以符合構成要件的行為為實行行為，以親自實施實行行為的人為正犯的基礎上，探討了與正犯和* * *犯相關的幾個問題。作為以上內容的總結，我想再次梳理壹下正犯和* * *犯的區別。
所謂正犯，是指親自實施構成要件必要行為的人，即親自實施行為的人。壹般情況下，行為是用自己的手和工具實施的，稱為直接正犯。毫無疑問，在沒有工具的情況下，利用他人實現犯罪的情況並不少見。這種情況就是利用他人作為完成犯罪的工具。對此，在“他人幹預”的意義上，可以稱之為間接正犯。
教唆犯的情況與間接正犯非常相似，在利用他人完成犯罪方面是壹樣的。教唆犯的特點是使被教唆者具有犯罪故意，即故意。因此，使用者可以通過被教唆人的犯罪故意或者故意來利用他人。不能因為是基於被教唆人的意思，就完全按照行為人的意思來使用。從這個意義上說，教唆行為雖然也是壹種危險行為，但其程度並沒有達到能夠使結果發生的現實危險。因此，沒有必要單獨處罰教唆行為。
2.教唆犯與間接正犯的區別
在利用他人完成犯罪的情況下，問題往往是如何區分教唆犯和間接正犯。間接正犯是利用被利用者，使其按照利用者的意圖完成犯罪；教唆犯就是使他人實施犯罪，利用他人的犯罪意圖完成犯罪。兩者的根本區別在於是否以他人的犯罪故意為媒介。因此，即使使用者有自己的犯罪故意，只要能夠認定犯罪是按照使用者的故意完成的，就構成間接正犯。
3.* * *與* * *共犯、教唆犯和幫助者合謀。
所謂* * *與* * *共犯合謀，是指兩人或兩人以上通過* * *合謀建立互補關系，從而完成犯罪。在共謀者中，當然有具有主犯地位的行為人。但是，對於壹個犯罪的成立，兩人以上是否聯合實施了實施行為就顯得尤為重要。是否是主犯是犯罪情節的重要因素，而不是犯罪成立的重要因素。
即使妳不在犯罪現場，妳也可以確立壹個和妳合謀的共犯。如何區分其與未實施行為即可成立的教唆犯、共犯，往往是研究中的難點。在我看來，唯壹的標準就是社會的普遍觀念。按照社會的壹般概念，是否可以認為是兩人以上共同實施了執行行為。
七。結論
以上是對正犯和* * *犯區別的粗略論述。作為對以上內容的總結，我認為中國的“犯罪共犯”概念等同於日本的“犯罪共犯”。對於正犯、從犯、教唆犯，中日兩國刑法都分別作出了規定，從中可以發現其相似之處。因此，開展兩國* * *相似性研究是完全可行的。但它們之間也有很大的差異，這是不爭的事實。
造成這種差異的根本原因是我國關於* * *共犯的規定中沒有落實“正犯”的概念。我個人認為有必要引入正犯的概念，以便更好地體現* * *犯罪理論中的罪刑法定原則。不知道大家怎麽看。
本文是大谷教授於2002年6月10日至6月13日訪問武漢大學時在法學院發表的演講內容。發表的時候，這篇文章被適當刪除了。
日本學校法人同性戀協會總幹事，同性戀協會大學法律系教授。
作者介紹武漢大學法學院研究生。
註釋和參考文獻
在這裏，作者對兩國規定的比較理解是錯誤的。根據我國刑法的規定，我國理論上認為“起次要作用的從犯”實施了某壹行為，但其在同壹犯罪中的作用是次要的。因此也包含在日本刑法規定的“正犯”概念中，並不完全等同於其刑法(編者)規定的“從犯”概念