關於中西刑訴文化，我曾在《政治論壇》99年第6期發表過壹篇論文《刑訴文化研討 》，所以在這裏不想系統地講，只想就其文化差異說壹點看法。
在講座之前，我先講幾件事。
1926年，美、法兩國教授做了壹個實驗。眾所周知，英美法桑和大陸法系有不同的訴說 模式，於是兩國教授就用不同訴訟模式來審同壹案件，法國法官分兩組，壹組用大陸來審， 壹組用英美法審。同樣美國法官也這樣分為兩組。這個案件是這樣的壹個主題：毆打行為是否屬正當防衛。結果證明兩組用不同法系審問的法官，不論美法，結果都比較接近，而並非法系影響刑訴。
1996年，我國修訂了《刑事訴訟法》。但實際情況很不妙，與期望值很不符。我國刑訴 現代化始於清末，引進刑訴制度，但後來都變了類。
由此我們可以看到壹個刑訴文化的問題。制度變革是輕而易舉的，而刑訴文化有強大的 歷史慣性。究其原因，我想有以下幾位：
1.中西方國家形成方式的不同決定兩種刑訴文化的源的差異
中國國家形成是通過世俗戰爭完成的，在部落與部落的討伐中形成國家；西方也存討伐 、但非主流，西方國家的形成是不同利益集團妥協的結果，與契約論有壹定聯系的。
這就決定了刑訴文化起點上的差異西方國家的產生本身就孕育著權利法律是用來分配權 利、義務的。在利益妥協中，就有了權利、義務的不斷調和，古羅馬、古希臘每次權利和義 務的鬥爭都是和法律相關的，在西語中權利、義務是相通的。中國無權利、義務可言，在國家形成中，壹方是征服者，壹方是被征服者，只是征服與統治的關系。中國古代的法是和刑相近的 ，“法者，刑也”。
2.地球環境的差異
古希臘、古羅馬是西方法律的基礎。它們都是半島國家，為商業、海 的發達提供了條 件，這就打破了血緣關系和地域差別，東羅馬後，動蕩不安加上殖民擴張。在這種開放式 激烈動蕩中，各種文化相互交流、融合。在文化碰撞中，先進的繼承落後的揚棄。中華民族起源於黃河流域，北邊是戈壁，東邊是茫茫大海，西面是世界屋脊，自秦以來的大壹統未改變過，這就造成了和海洋民族不同的文化。所以在西方訴論文化進入後，還是無法打破傳 統訴論文化。西方的蘇格拉底在刑之前還有激情慷慨的演說，而中國的百姓，無論原告還是 被告，都是跪著聽候是大爺發落。
3.社會結構的差異
西方產生之初就打破了血緣關系，人與社會城邦之間最重要關系是契約關系。這種關系 以個人自主為基礎反過來又促進個人自主意識，所以西方很早就開始追求人人生而平等。中國以血緣、親族關系為紐帶，個人主體意識很難生成，這就形成了兩種意識，親親意識和 尊尊意識。表現在政治上就是特權制度存在，法律成為特權法律，成為事等級特權的訴訟制度。刑不上大夫，禮不下庶人”，法官就是用來主宰命運的，百姓只能聽之任之。
4.經濟條件的差異
西方很早就有了以交易行為的基礎的商品經濟，有了自由、平等權觀的觀念，這成為重構個人價值的制度和觀念形成的條件。在古羅馬就形成了商品經濟，這也是大陸法系的壹個起源。中國是自己自足的小農經濟，無法擺脫人身依附關系，很難孕育法權體系，強調的不是用法律保障自己而是如何保護自己不犯法。中國是義務本位，而非權利本位的。
5.思想和條件的差異
西方壹開始法律就是作為壹門獨立的學問來研究，產生了壹代又壹代的法律家，古代的柏拉圖、亞裏士多德，中古的托馬斯·阿奎那到近代的格勞秀斯·孟德斯鳩，盡管他們的思想各有差異但有壹點是相同的，就是力求探尋法律的精神，將公平和正義作為法律的生命 ，在義、利關系上，西方是重利輕義，盡管他們強調分配的正義，選擇的正義，但都是與利益直接關連的，選擇的正義是利益選擇的正義，分配的正義是利益分配的正義，法律和道德是有嚴格界限的，強調利益的結果必然孕育出主體意識。受訴是作為壹種善的東西而容易被人接受，是恢復法律秩序的手段。諾曼底公爵征服英倫三島後，設立巡回法庭，在判案中確定判例，消融了外來者和當地人的隔閡。
中國的正氣是儒家思想，法律從來就不是獨立的學問，要麽是政治的附庸，要麽是道法的附庸。“生主刑輔”的觀念根深蒂固，法律與利益，權利脫鉤，表現在下面三方面：①在義利之爭 上，重義不要重利。“君子喻地義，小人喻於利”，宋明朱熹“存天理，滅人欲 ”。②在法律和訴訟作用上，不是作為保護人民權利和手段，而是威懾的作用，縣大爺坐查問案，司法獨立不可想象。③受訴作為壹種惡的行為而受抑制，由此就有了套訴、喜訴力民 、訴棍的說法，明海瑞將刑訴多奏為世風日下，人心不古的產物，清還有嚴懲訴棍的文告。
最後，汪教授再次提到了法制現代化，他說，受訴制度很好引進，但文化環境、主體意識不培育，再好的制度也沒用。