(壹)從法律集團本位(義務本位)到個人本位(權利本位)
中國古代社會從本位的角度來說是“集團本位(家族本位)”時代,這種本位在古代中國有著深厚的基礎,它極可能會對個人的權利進行幹預和幹涉,甚至淹沒個人權利。因而,從壹定意義上說,集團本位主義的實質就是義務本位和權力本位,與法律屬性的公的性質密切相關。這種義務本位的擴展,最大的後果就是對個人權利的無視甚至毫無顧及地侵犯,進而不利人們對權利的進取,於社會與個人等都是不利的。
中國現代社會開始重視個人權利,並正向權利本位擴展,無論是從主體抽象人格及財產權的絕對保護,還是對個人隱私權和精神利益在制度上的確認,在立法和司法實踐上得到充分體現。這種本位觀念的提出和推廣,對人們積極地創造財富起著不可估量的作用,其本身就是對人的尊重,體現了壹種人文主義關懷。例如,中國目前的立法基本上是權利性的立法,確認和保護各種權利及各種權利的行使,最為註目的是物權法的起草與制定,這本身就是確認權利歸屬,以及對權利,特別是對私權利的保護,從而鼓勵了人們對財富的進取心,促進了社會的健康發展。司法上,越來越多的訴訟案件是壹些民事類的案件,要求對權利的確認和保護的占絕大多數。總之,權利本位呈現出“權利化”傾向,並且日益強烈。德國學者耶林曾說過,為權利而鬥爭這句話深深地印證了權利本位的合理性。
(二)從法律的倫理化到理性化
中國傳統法律文化的倫理化,並非指中國傳統法律的全部內容是倫理性規範,或者說所有的倫理規範都是法,而只是表明,儒家倫理支配和規範著法的發展,成為立法與司法的指導思想,法的具體內容滲透了儒家倫理精神。(13)這種倫理化的產生不是偶然的,而有壹定的原因,主要表現為:⒈占統治地位的自然經濟結構是其產生的經濟原因;⒉宗法制度具有深厚的土壤和悠久的歷史;⒊儒家思想為其提供了牢固的理論基礎;⒋封建統治者對家長權、父權、族權特殊作用的經驗總結。(14)同時,這種倫理化的思想在司法領域表現為司法人情化,它主要表現為:⒈司法審判案件時按“君臣之義,親子之親”的道德原則去衡量而不是首先查清事實,分清是非;⒉司法判決不是首先尋找法律依據,而是考慮是否符合人情化的道德;⒊司法者經常受當事人的情感、生活狀況等因素的影響。
中國目前正處在倫理化向理性化的轉型的過程中,依法治國,建設社會主義法治國家的目標提出以後,人們處理各種事務基本上根據法律的規定。倫理化的道德雖然不能完全被消除,但至少可以在壹定的程度上得以減少。中國制定法律的本身就是對倫理化道德的否定,使中國社會中法治因素與理性化的因子增多,全社會呈現出壹種理性化的良好態勢。這反映到人們的思維中則是更多的理性,而非非理性和倫理化的道德。需要說明的是這裏並不說道德並沒有任何作用,只是中國目前的法律正在呈現出理性化的趨勢。
(三)從法的精神的人治化到法治化
法的精神是指構成法的各種關系的綜合與抽象,也就是法的質的規定性,這種規定性直接決定於法的意誌,意誌具有專制性,也具有民主性;前者表現為人治,後者表現為法治〔15〕。人治在本質上來說所體現的是擁有極權的個人或極少數人的意誌蘊含這種意誌的法既是極權的壹部分,又是維護極權的工具,從政治上構成了壹種專制的模式。〔16〕這主要表現為:⒈人治在政治上的表現的不是民主和憲政,而是專制;⒉人治並不是沒有法律,法律只不過是實行專制的工具而已,是通過法律進行專制的統治;⒊人治通過法律來對社會進行控制,但法律並不是社會的權力基礎,是國家機器的工具,表現為權大於法;⒋古代中國社會的人治表現出高度化的極權。
中國向法治化的轉型也是很明顯的,特別是改革開放以來,這種趨勢得到了較大的發展。依法治國,建設社會主義法治國家,後來被載入中國的憲法,這種法治觀念與方法被提高到了憲法層面,同時也在其他的壹些法律中得到了具體的體現。司法實踐中,法官的基本觀念也正在向著這壹方面發展,他們運用法治的思維對案件進行審理,所得出的判決結論必然是法治化的結論。中國現在的法治既包括硬件性質的法治,也包括軟件性質的法治,前者是依據法治的精神而被奉為的法制原則以及由這些原則所決定形成為制度的法律內容及表現方法;後者是法治精神,即對法律至上、權利平等觀念的認可和應用。中國目前的法治正在重視這兩方面的內容,但更重要的是對法治精神的培養與塑造。
(四)從法律價值由“無訟”到正義
古代中國人“無訟”,“賤訟”,並不是真正地對訴訟本身的鄙視,而是害怕訴訟,厭惡訴訟,其原因為:⒈不體面的訴訟有辱人格的訴訟程序;⒉官司(不管輸贏)會導致“結仇怨”,“乖名分”等不良後果;⒊訴訟中易受訟師撮弄敲詐,不得不低聲下氣屈己求人。〔17〕概言之,古代中國人是以自己的利害為出發點,而不是對訴訟本身的道德或者價值評價為出發點而去無訟。〔18〕從宏觀層面看,“無訟”的原因有:⒈地理環境的封閉性與農耕文明;⒉小農經濟和重農抑商的經濟因素;⒊宗法文化與宗族組織制度;⒋思想文化淵源是中國文明的法自然;⒌無訟的社會根源是家國壹體的政治體制;⒍政治根源是和諧與穩定。
目前,中國的法律價值取向正在向正義與公平的方向發展。例如,中國現在的立法需要遵循法定的立法程序,這種程序並不是可有可無的,而是保證立法正義的必然性的措施,只有通過這種立法程序制定出來的法律才是正義與公平的法律。因此,從價值層面來說,立法的過程就是對立法正義的永恒追求的過程。司法實踐中,具有正義觀念的法官越來越多,其法律思維也具有正義的因素,特別法官對個案的審理與判決的本身,就是壹個對正義與公平的追求的過程,是在動態的過程中實現法律的個別正義,通過正義化的程序審理案件所得到的結果也應該具有正義性,法官對每個案件的正義的不斷的實現,在整個社會的範圍來看,最終也可以達到全社會壹般正義的實現。總而言之,通過法律來實現正義是我們的壹般經驗,對法律的制定和對法律的運用其實就是不斷地實現壹般正義與個別正義,在***同的協調中實現最大優化的正義與公平。這種公平與正義的觀念與精神在現在的中國正在廣泛地傳播,逐漸滲透到廣大民眾的日常思維中。