2004年5月24日，79歲高齡的評彈藝人揚子江（原名於少青）將蘇州評彈團告上了法庭。原告訴稱，他對評話作品《康熙皇帝》依法享有著作權，而被告蘇州評彈團未經其同意，多次組織演員演出並許可電視臺錄像播放、制作光碟出售，嚴重侵犯了原告的著作權。遂請求法院判決被告立即停止侵權，公開賠禮道歉，並賠償經濟損失人民幣5萬元。原告揚子江由此成為國內第壹個扯起“版權大旗”的評彈藝人。
被告評彈團則認為，原告不享有評話作品《康熙皇帝》的著作權，而且被告的上述行為不屬於侵權。評彈演藝歷來傳承“口傳心授”，徒弟表演師父傳下來的曲目天經地義，不存在侵權之說，否則包括蘇州評彈在內的眾多傳統曲藝將後繼無人，逐漸消亡。雙方矛盾壹度十分尖銳，“徒弟表演師父傳授的評話作品是否屬於侵權”這個破天荒的新問題在長三角兩省壹市曲藝界掀起了軒然大波。
本案雖在蘇州市中級人民法院努力調解下，原被告雙方最終達成了和解協議。但由此案引發的諸多法律問題，特別是傳統曲藝作品在當代知識產權法法律框架下如何生存、保護仍值得探討。筆者作為本案的代理律師，就所涉及的事實與法律問題，試作如下分析。
爭議焦點：
1、揚子江是否享有評話作品《康熙皇帝》的著作權？
2、被告蘇州評彈團的行為是否構成侵權？“拜師金”是否可以視為許可費？
案件評析：
壹、本案評話作品《康熙皇帝》的著作權歸屬
本案中，原告揚子江提供了他創作《康熙皇帝》的文字手稿和演出錄音帶，認為他對評話作品《康熙皇帝》進行了創作、改編並由其首演，應當享有該作品的著作權。而被告認為，評彈、評話的很多曲目在創作、傳承時都沒有具體固定的文本，師父唱徒弟記，而徒弟在演出時也是經過二度創作和再演繹的。事實上，師父本人每次演出的內容都是變化的，徒弟在演出師父傳授的作品時也會加入他自己獨有的表達方式與內容。每次演出有腳本，但又不完全忠於腳本。因此，從文字作品著作權角度講，作品本身都無法固定，著作權權屬也無法確定，而且評彈團也從未以文字的形式使用過該作品。
被告還認為，評彈、評話作為壹種傳統藝術形式，不是哪個個人所擁有的，而是經過歷代的藝術家們根據歷史故事、民間故事、傳說、演義等創作、改編、整理、傳承後才形成的，其主體情節具有同壹性和不可變性，而表現形式、表現技巧又具有明顯的個人特色的壹種特殊的作品形式。比如，“鴻門宴”、“三英戰呂布”、“武松打虎”等故事，任何壹個評書演員所表演的主體故事情節都是壹樣的，所不同的只是每個人的表達方式、添加的噱頭不同。本案涉及的《康熙皇帝》故事本身即是從歷史演義而來，並非任何人原創，而具體表現形式，被告演員（即原告徒弟）與原告存在明顯區別，加入了大量符合當代聽眾口味的元素，具有明顯的時代特征，不存在侵權問題。
我們首先應分析本案中評話作品《康熙皇帝》的法律屬性。著作權是指著作權人從事學術論著、文藝創作、翻譯、編纂、演講、說明等而產生的文學作品、口頭作品及其他作品所應當享有的權利。《中華人民***和國著作權法實施條例》第2條中指出作品是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性並能以某種有形形式復制的智力活動。條例第4條規定文字作品、口述作品、音樂作品、戲劇作品、曲藝作品、舞蹈作品、雜技藝術作品、美術作品、建築作品、攝影作品、電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品、圖形作品、模型作品等均屬於著作權法上的作品範疇。受我國著作權法保護的作品必須是具備獨創性的條件。獨創性是指由作者獨立完成創作並區別於其他作品。它必須是獨創性的而非機械性的智力成果。但卻不要求是首創的，也不強調獨創性程度的高低、壹部作品只要它不是對已有作品的照搬照抄，而是經過作者運用自己的構思、技巧，根據自己的理解進行加工、整理，在表現形式上區別於已有的作品，就可以認為這部作品具有獨創性。
評彈、評話在表演時使用的是蘇州話方言，在江、浙、滬地區廣為流傳，是當地人民群眾喜聞樂見的壹種歷史悠久的民間說唱藝術形式。壹般認為，說唱技術或技巧本身並不是著作權法所保護的“作品”，但對評彈曲目進行創作、改編、整理後產生的作品，是前述曲藝作品的重要表現形式，屬於著作權法保護的範疇。即使評彈曲目的傳承歷來都是師父徒弟“口傳心授”，不斷模仿流傳下來的，但將該曲目固定於某壹有形載體而形成的曲藝作品是著作權的客體之壹。庭審中，原告通過壹系列的證據證明自己對評彈曲目《康熙皇帝》進行創作、加工和整理，腳本這壹載體形成有形的曲藝作品，應受著作權法的保護。而被告辯稱，《康熙皇帝》的藍本是清末文人許笑天筆下的《清宮十三朝》，現在的《康熙皇帝》是在《清》劇的基礎上演繹而來的，原告同樣繼承了《清》劇，所以揚子江對《康熙皇帝》沒有獨立的著作權。而且，《康熙皇帝》這個曲目名是原告徒弟在演出時自己取的，並不是原告取的，如果要談《康熙皇帝》的署名權，也應該是原告徒弟的。另外，原告的另外壹個徒弟已經將原告原來的評話版《康熙皇帝》改編成彈詞版了，曲目的原文本已經發生了根本性的變化，即使主要人物和主要題材沒變，也並不表示同壹版本了。
根據《著作權法》第12條規定，改編、翻譯、註釋、整理已有作品而產生的作品，其著作權由改編、翻譯、註釋、整理人享有，但行使著作權時不得侵犯原作品的著作權。至於原告是否侵犯了《清》劇作者的著作權，不屬於本案爭議內容，並不在法院的審理範圍。而原告改編、加工、整理《清》劇而形成的曲目《康熙皇帝》，它具有著作權法保護的作品應當具備的條件，受我國著作權法的保護。即使被告改變了原劇的曲目名，改變了版本，只要沒有改變原作品的主要內容，仍不構成新的作品，無法依《著作權法》對曲目《康熙皇帝》享有著作權。原告認為，被告演員只是對評彈說唱技藝上進行推陳出新，形成自己的風格和特點，而技巧、方法等並不屬於著作權法保護的範疇。被告演員只要說唱的內容是原告的評彈曲目，就構成了對原告著作權的侵犯。
結合本案，我們對評彈、評話作品的著作權問題歸納如下：
1.評彈、評話作品本身可受口述作品著作權保護，其文字部分可受文字作品著作權保護，其表演者依法享有表演者權。
2.曲藝表演技術或技巧本身並不是著作權法所保護的“作品”，不受著作權法保護。
3.根據歷史故事、民間故事、傳說、演義等演繹而來的評彈、評話作品，其故事主體情節如具有固定性、同壹性，該部分內容是否受著作權法保護值得商榷。作者添加、改編的故事情節、分支情節、噱頭等內容，如具有獨創性，依法應獲得著作權法保護。
二、被告是否侵犯了原告的著作權——“拜師金”的法律意義
（壹）評彈界的曲藝傳承傳統
在千年評彈歷史傳統中，評彈曲藝的傳承歷來都是“口傳心授”。學生拜師學藝，不僅是學習技藝，還要掌握師父所傳曲目以便自己日後演出。本案中，上世紀80年代，被告曾有兩位演員拜原告為師，徒弟除了學習相關的評話技藝外，也學習了包括《康熙皇帝》在內的評彈曲目。隨後，《康熙皇帝》被弟子演出，也就出現在評彈舞臺。
彈詞名家趙開生先生認為，老師的藝術（評彈藝人包括書）沒有書就談不上藝和術。徒弟從師就是要繼承老師的衣缽，拜先生就是要拿壹部書，賴以謀生。拜了先生不給書目，不讓學生演出這絕對是說不通的。另外，老師將書目傳授給學生後，對學生的正常演出及其他收入不會去幹涉。江浙滬評彈工作領導小組辦公室認為，按評彈界的歷來傳統，老師授徒，是經過壹定儀式確立師徒關系，通常徒弟要向師父支付壹定的“拜師金”。徒弟在向師父學習說唱技藝的同時，也學說師父的相關曲目。學生在傳承演出中有口頭說唱的變異性，往往徒弟傳承師父的技藝後根據自己的特點不斷加工改進，不斷地進行豐富加工，進行再創造，常說常新，這就使得學生在曲目中的創作成分愈益增多，評彈歷從來就沒有徒弟演唱師父傳下來的曲目而被認為侵權壹說。
（二）拜師金的法律意義
《著作權法》第36條規定，使用他人作品演出，表演者（演員、演出單位）應當取得著作權人許可，並支付報酬。演出組織者組織演出，由該組織者取得著作權人許可，並支付報酬。第39條規定，錄音錄像制作者使用他人作品制作錄音錄像制品，應當取得著作權人許可，並支付報酬。在評彈傳統上，如果沒有經過拜師過程，任何人都不能私自演出別人的曲目；而如果想演出別人的曲目，就要交“拜師金”，否則就有“偷書”之嫌。本案中，被告涉案演員都是原告揚子江先生的徒弟，當時拜師的時候都支付了“拜師金”（人民幣150元）。被告認為，徒弟向師父支付了拜師金後，意味著師父允許徒弟演出其所授的曲目。從這個意義上理解，“拜師金”可以理解成“壹次性支付使用報酬”，也就是得到著作權人的許可，可以使用其作品。當行規遇到法律，矛盾就日益顯現了出來。到底“拜師金”在本案中的真正的法律意義是什麽呢？能否按評彈界的行規理解成壹次性支付的許可使用費？這壹點無法找到法律條文上的依據，而雙方也沒有對於是否許可這壹重大法律問題進行過協商、確認。實踐中，我們只能通過行規慣例、“拜師金的金額”、師徒間的壹些通信聯系等內容來進行推測。
“行規”和法律的碰撞正是社會文明進步的具體體現。社會關系需要法律的調整，這也是立法的根本所在。即使法律調整的關系遠不如“行規”調整的平衡，但我們還是要尊重法律。行規是可以存在的，但必須要明確化、健全化、書面化，最起碼也要有必要的書面協議。在中國這樣的古老國家裏，知識產權面臨的挑戰很多，傳統藝術只是其中的壹個方面。《著作權法》在這方面還有不完善之處。類似的訴訟在評彈界還是第壹次，無論從評彈藝術的角度還是法律的角度，這個話題都值得探討。（作者為江蘇蘇州新天倫律師事務所律師）