秦漢時代的立法活動,據晉書刑法誌記載,構成以下壹個發展系譜:魏文侯時,李悝采撰諸國法律而著法經六篇,即盜、賊、網、捕、雜、具;秦孝公時,商鞅采用法經來治理秦國;西漢初,蕭何在承受秦律基礎上增興、廄、戶三篇而定九章律。在這個發展主線下,漢律又有所發展:叔孫通增補漢律所不及而成傍章十八篇,武帝時張湯制越宮律二十七篇、趙禹定朝律六篇;武帝以後,律令不斷膨脹,文書盈於幾閣,典者不能遍睹。其中,九章律又是兩漢律令之根本。對於典籍上的這些記載,長久以來學界多信而不疑。然而,當我們參照出土簡牘所見秦、漢律時,並不能找見六篇、九章與非六篇或非九章的區別;排比不同典籍中關於法經、九章的文獻史料,也不難發現古典法制層累構建而又清晰可尋之痕跡;正律、傍章等稱謂,應是後人的價值判斷而非事實表述徐世虹:近年來二年律令與秦漢法律體系研究述評,載中國政法大學法律古籍整理研究所編:中國古代法律文獻研究,中國政法大學出版社,2007年版,第232~235頁。。對典籍中記載的秦漢律演進體系,雖不能盲目否定其記載有問題,但至少不應如此前那樣信而不疑;如何解釋典籍記載與簡牘記載之不同,就成為當下秦漢律令法系研究的關鍵問題。
就目前所見而言,秦漢時代並不存在法典,律令體系由若幹種法律形式構成,每種法律形式並無嚴格意義上的罪與非罪、罰與非罰的區別。秦漢時代的法律形式,有律、令、科、品、比等。
律是最基本的法律形式。秦漢律令篇目的梳理,壹直是有爭議的問題。文獻常見的某某律的記載,不能籠統的當律篇名來看待,可能是某條律文的簡稱而已。以睡虎地秦墓竹簡和張家山漢墓竹簡為例,秦律中所見篇名20種左右,漢二年律令有律篇近30種,律篇早已超出法經六篇或九章律之範圍。
秦漢時,律既可以是刑法的載體,也可以是民事、行政、經濟法規的表現形式。
徐世虹:漢代社會中的非刑罰法律機制,經義折獄與傳統法律學術研討會會議論文本,2004年12月臺北,第10頁。以二年律令諸律篇而言,大體上可分為三類:壹是基本屬於刑法規定,比較突出的有盜律、賊律、捕律、具律等;二是介於刑法規定與非刑法規定之間的,如戶律、行書律、效律等;三是基本與刑法無關的,如賜律、傅律、秩律等。這幾乎是我們此前所不知道的。令是僅次於律的重要法律載體,皇權的至高無上賦予它獨立的法律品格,使之直接成為法律的淵源。令的頒行方式有三種:壹是皇帝直接行使立法權,在詔書中使用著令、著為令等語;二是皇帝委托大臣行使立法權,詔書中使用具為令、議為令、議著令等語,立法內容經制可後形成法令;三是官吏在權限範圍內奏請,經皇帝制可後以制詔形式發布。
魏晉以後律以正罪名,令以存事制,但秦漢時律、令的關系是比較復雜的。壹是律令轉化。這在律的早期歷史中表現較為明顯。律作為法律載體出現的年較比較靠後,約在前四世紀末至前三世紀中期,青川木牘中的為田律及睡虎地秦簡中的魏戶律,不過是律的原始形式,名雖為律,實和殷周以來君主發布的誥令、單行法令在形式上頗為相似。
祝總斌:關於我國古代的改法為律問題,載氏著:材不材齋文集祝總斌學術研究論文集,三秦出版社,2006年版,第333頁。秦與漢初的不少律文中留存有令的痕跡,部分律文可以確定是由令轉化而來的。二是律主令輔。令作為律的補充出現,擴大調整對象與範圍。統治者的意誌可隨時通過不定時的令得以實現,相對於律的穩定性而言,漢代對法律補充大量是在令的範疇中進行。在定刑量罪過程中,多是依律而非令行事,也是律主令輔之表現。三是律令分途。所謂的律令分途,壹方面是律與刑罰掛鉤、成為刑的同意語,部分非刑罰律篇漸以令的形式出現;壹方面是令專門或主要作為事制性的法律規定出現,令中原有的刑罰性內容基本被剔除。秦漢時許多非刑罰性律文,在後代多是以令的形式出現,這是律令分途發展的典型例證。這壹現象的出現與秦漢律、令內容有很大關系。
在約略談及律、令後,再來看科、品、比。漢代是否有科,學界有不少爭議。居延新簡中有購賞科別冊書,壹般認為是科的具體表現形式。科是以律令的基本精神為原則,隨時間及情況的變化,以具體的、細化的詮釋規定出現,適應不同情況、解決新問題。
舊令制度,各有科品的記載,明顯表現出科與律令的關系。品這種法律形式,與科似有相近處。漢書哀帝紀有名田畜奴婢品,規定不同級別的人所應占有的田地、奴婢數;漢簡所見有烽火品約,是邊境屯戍組織有關燔舉烽火信號的細則規定。僅就購賞科別及諸品的具體內容來看,它們與定罪量刑的關系似不大,更多是以行政規範的性質出現。從烽火品約的個案來看,壹旦違背品約規定,未按時或正確燃烽火,相關懲罰規定是在漢興律中。比是漢代常見的法律術語,是具有法源效力的形式之壹。法律意義上的比是指既定律令、判例成案。當律無正條而援引他律決斷案件時,比又是壹種類推行為,所決案件因此具有法律依據效力。決事比是按類匯纂的判決依據。比可以闡釋律令價值、補充律令規定,還可以完善成文法的執行。由於比不依附成文法,在運用時缺乏制約機制,不能有效預防意誌的主宰作用,故漢人對之有所欲活則傅生議,所欲陷則予死比之強烈批評。
上述法律形式構成律令法系的框架,具體條文則成為律令法系的血肉。縱觀秦漢時代法律條文內容,很難說法律僅僅是為了保護統治階層利益,有不少內容是規定、保障壹般民眾之權益。除將要提及的刑罰體系以及司法與訴訟等方面的內容外,秦漢法律條文所包含的內容是相當廣泛的:繁復的罪名體系。罪名方面有危害國家安全、侵犯皇權、侵犯個人權益、官吏職務犯罪、倫常犯罪及軍事犯罪等。刑事性法規。內容涉及謀反、謀逆、盜賊、殺傷、毆詈、略人、略買人等方面。行政部門法規。涉及官員設置、俸祿高低、選拔考課、職責權益、郵傳運作等方面。婚姻與家庭。婚姻方面,涉及夫妻地位高下、棄妻財產權益;家庭方面,既維護家庭中的尊卑關系、嚴懲不孝罪,也規定爵位繼承、戶主繼承、財產繼承等內容。經濟生產法規。內容涉及賦稅徭役征發、貨幣立法、市場經濟秩序、農業生產等方面。與農業生產密切相關的月令中,有不少規定強調人與自然的和諧發展,環境保護的色彩是相當濃厚的。此外,還有不少債務、債權等方面的內容。
秦漢時期的刑罰體系,在延續中有重大變革。刑罰種類有死刑、肉刑、勞役刑、財產刑、遷刑。死刑是剝奪人生命的刑罰,有腰斬、棄市等名目。肉刑有黥、劓、斬左右趾、宮。肉刑作為外在的犯罪懲罰標誌,壹般與勞役刑復合使用。勞役刑的種類有城旦舂、鬼薪白粲、司寇、隸臣妾等。據現有資料來看,文帝刑罰改革前,刑徒是沒有刑期的;由於皇帝赦令的不定期頒行,勞役刑實際應屬於不定期刑。勞役刑壹般以勞役內容劃分等級,但刑名與勞役內容未必壹致。比如,通常所謂城旦舂是男子築城、女子舂米,但男、女從事勞役往往超出築城、舂米範圍。
在肉刑加勞役刑之下,有完刑與耐刑。完刑壹等,為完城旦舂。耐刑三等,即耐為鬼薪白粲、耐為隸臣妾、耐為司寇。完指不加肉刑,保持身體完好;耐有去須之義,也是壹類罪名的總稱。文帝時,刑罰改制,廢除肉刑,確定刑期,在中國古代刑罰史上具有劃時代的意義。文、景帝刑罰改革後,勞役刑序列與刑期逐步確定:髡鉗城旦舂、完城旦舂、鬼薪白粲、司寇及罰作。財產刑中,主要是罰金、贖刑等。罰金壹般適用於輕罪,罰金等級依罪行輕重確定。贖刑在功能上有法定刑與替代刑之別。二年律令具律所列贖刑等級為六:贖死,金二斤八兩;贖城旦舂、鬼薪白粲,金壹斤八兩;贖斬、腐,金壹斤四兩;贖劓、黥,金壹斤;贖耐,金十二兩;贖遷,金八兩。張家山漢墓竹簡,第150頁。遷刑即流放刑,強制犯人遷移到指定地區的刑罰。漢代遷刑的常見方式為戍邊,二年律令中規定的年限有壹年、二年、四年不等。
秦漢時,全國最高司法機關是廷尉寺,其長官稱廷尉。廷尉下設廷尉正、左右監、左右平等官吏。廷尉掌管全國司法,負責審理重大案件,接受並審理地方奏報的疑難案件,涉及朝廷高官及宗室外戚的部分詔獄也由廷尉負責。郡國守相、縣道令長,兼有司法職能,處理地方刑獄案件;縣以下的鄉裏,也有壹定的司法權,負責緝捕盜賊、調解糾紛、平斷曲直。漢律明確規定縣道長官的司法權限,壹般情況下,縣道官守丞不得斷獄、讞獄,在署官吏若於權限外審案有所不當,不在署長官要負連帶責任。漢高祖七年,讞疑獄詔頒行,規定疑案上報的程序是:縣道令長郡國守相廷尉皇帝。即,地方遇到疑難案件需逐級上報,廷尉也無法處理者呈報皇帝,由皇帝做最後裁決。這既是行政管理的權力層級,也是司法權限的鏈接分配。司法官吏如不依法公正、公平審理,將面臨故縱、不直、失刑等罪名指控。
秦漢時的訴訟,當時的術語叫告劾:告是當事人直接向司法機關提起訴訟,劾是官府或官僚直接糾舉犯罪者。官府在受理、審訊過程中,要以告劾為據,不得任意求取他罪。告劾發生後即逮捕驗問。秦簡封診式中的告子爰書清楚地反映了告執訊這壹程序,漢律亦同。當訊開始時,官吏有義務告知當事人證不言情律,告訴當事人要實事求是、嚴禁偽證。在審訊的基礎上,壹般情況下依據律令作出判決,審判結果還要上報上級機關。當事人如認為判決不當,可要求上述重審,這在當時稱乞鞫。判決生效後就要按規定執行。