我國唐代允許對違契不償的債務人采取自力救助的方法取得補償。《唐律·雜律》(總第398條)規定,在“負債違契不償”之罪中,“諸出舉,兩相和同,私契取利過正條者,任人糾告,利物並入糾人。諸以粟麥出舉,還以粟麥著,任依私契,官不為理,仍以壹年為斷,不得因舊本更令坐利,又不利回利為本”,意即債務人負債不還時,債權人可以自己奪取債務人的財物、奴婢和畜產,只要不超過本契,則即使債務人訴諸官府,也不予追究;如果超過本契,則依超過債務額的部分按贓罪的規定處罰。宋代承襲此制,至明清則禁止私自扣押債務人財務。在西方,羅馬法對於自救行為給與了肯定。盡管權利的概念“不存在於現代以前的各種社會的思想領域中”,但“羅馬法學含有對個人權利的有力的、盡管是默示而不是明示的肯定”。恩格斯評述道:“羅馬的私人權利是私人權利的古典表現”,而且,“羅馬人也完全是根據私人權利的準則來看待君主權利的,換句話說,他們把私人權利看成國家權利的最高準則”。出於這樣的思想,在《法學階梯》、《學說匯纂》、《法典》中,自救行為的問題都得到了論述。格拉提安認為,任何人都有權要求返還從他手中奪走的包括無形權利和權力在內的所有財產,無論是使用武力還是使用詐欺;此外,這種救濟不僅可以針對原始違法人,而且可以針對第三人。(格拉提安的規則被稱為“恢復原狀規則”)
但是,格拉提安之後不久,教會法學家便創造了壹種新的訴訟,它被稱為“恢復原狀規則之訴”,後來稱為“恢復原狀之訴”,再以後稱為“搶奪之訴”。它適用於各種類型的搶奪;它可以被用來恢復對無形權利以及動產與不動產的占有權;它可以用來起訴第三人,包括不占有訴訟請求物的人;這種訴訟並不要求原告證明他對於自己所主張的土地、財產或權利擁有所有權。最後,這種訴訟甚至可以由本身便是不法占有的人提起。舉壹個極端的例子,如果甲武力剝奪了乙的占有權,作為報復,乙又武力剝奪了甲的占有權,甲有權要求壹項司法命令以恢復他的占有權。這項原則就是,壹個被剝奪占有權的人,只要他能夠證明他是被用武力或詐欺手段剝奪了占有權,那麽在與此事相關的任何事情被考慮之前,他便應當得到恢復原狀的初步的司法救濟,但是,他不能通過自己實施法律而得到好處。也就是說,教會法學家對於自救行為是持否定態度的。事實上,教會法學家設計恢復原狀規則和搶奪之訴的主要目的並不是為保護占有權本身,而是為了懲罰自救行為(和惡意)。
在現代國家(包括我國)的刑法典中,大都沒有明確規定自救行為為正當化行為。但是在理論界,大多承認在加以嚴格的限制的條件下,可以不把自救行為作為犯罪來處理,表現出對自救行為的有限制肯定態度(而不是鼓勵)。
英美法不區分民法的自助與刑法的自救,凡有正當理由的私力救濟皆構成合法抗辯事由。“當財物實際脫離妳的控制以後,可以使用暴力奪回妳的財產”,但對不動產則不允許暴力恢復原狀。“為了保護自己的財產和排除妨礙,壹個人可以把他使用暴力損害他人財產的行為說成是有正當理由的,即使在這類案件中,他也仍然不能作出比為了保護其合法權益所必須的更多的損害行為”。美國《模範刑法典》第三章“違法阻卻之壹般原理”第302條第1款規定,“行為者相信為避免自已或他人之危害所必要而為之行為,為充足下列所定要件時,即阻卻違法性:(a)由其行為所欲避免之危害必須比規定被追訴之罪之法律所欲防止之危害為大,且(b)本法或規定該罪之其他法律對於成為問題之特殊狀況之處理,未作除外或抗辯之規定,且(c)排除所主張之違法阻卻事由未在立法旨意明白顯示時。”香港《盜竊罪條例》第2條“盜竊罪的基本定義”、第17條“以欺騙手段取得財產”、第18條“以欺騙手段取得金錢利益”等條款均要求行為人系“不誠實地”為上述行為,即雖采取盜竊、欺騙手段但行為誠實的私力救濟行為可阻卻違法性。《韓國刑法典》第23條規定:“(壹)在依法定程序不能保全請求權的情況下,為避免其請求權不能行使或者行使發生顯著困難的行為,如有相當理由,不予處罰。(二)前項行為過當的,依其情況可減輕或者免除處罰”。在我國的臺灣地區,刑法沒有作出明文規定,但在刑法理論界和司法實踐當中都基本上認可了自救行為。在日本,刑法理論界通說認為自救屬於違法阻卻事由。但在其司法實踐當中,對自救行為的認定持極為慎重的態度。大判昭和16年5月12日刑集20卷246頁中指出:“如自救行為那樣,個人對於自己權利的救濟之實現訴諸於實力,其弊端甚大,並非是具有整然有序的國家形態所能容許的保護權利的方法。法律雖然容許正當防衛和緊急避險等行為,但完全是屬於緊急的、不得已的特殊例外,對此法律也有嚴格的規定,因而並不能及於無明文規定的自救行為”。但在最判昭和24年5月18日刑集裁判集刑10號231頁中又認為:“所謂自救行為,是指壹定的權利的所有者,為了保全該權利而不能等待官府之手,當場采取在必要限度內的適當的行為。例如,被害人在盜竊現場奪還財物的行為。在壹定條件下,可以肯定自救行為”。判例之間的矛盾,體現了司法者與理論界的觀念不壹和界定不清。
根據自救行為的歷史和現狀,可以作出這樣的分析:
自救行為存在著兩面性。壹方面,自救行為是從行為人既有的權利中派生出來的維權行為。另壹方面,自救行為是壹種不依法定秩序、損害他人權益的行為,破壞了法的安定性,而且容易超過必要限度造成不應有的損害。在原始社會,人類以部落、氏族的形式***同生活,部落的所有資源(依今人對所有權的看法而論)是屬於部落內所有人***有的,單個自然人在氏族範圍內不存在所謂個人權利。在無權利又無法的社會中,自然無所謂自救行為的違法性。對於受到其他氏族侵害的氏族或個人,自力救濟是當然正義、而且也是唯壹可能的方式,因此也在後世被認為是自然法的準則之壹。私有制和國家的產生後,因為人類思維模式和思想傳統的延續性,奴隸制國家依然承認自力救濟是正當的。但是隨著國家權威觀念的逐漸樹立,自救行為的兩面性所體現出的傳統的私力救濟模式與新興的國家救濟模式之間的沖突也漸露端倪,因此統治者也開始以法令或其他方式對自救行為作出限制。進入到封建社會,國家權力越來越深入到社會生活的各個方面,國家和公民之間的關系被認為是王與臣、統治者與被統治者之間的關系。所以從某種意義上說,公民的權利也越來越被“要求”上交國家統壹行使。在這種情況下,越是專制和中央集權的政權,就越不能容忍公民以損害他人的為代價自我救助,因為在統治者眼中,這不僅是對作為統治者利益客體的社會秩序的破壞,更是對國家公權力的漠視甚至藐視,必須加以限制乃至禁止。而在現代國家,國家與公民的關系則成為(至少聲稱成為)服務者與被服務者的關系,雖然法治的程度是前所未有的高,但法治的目的被認為是為保障公民權利服務,個人權利也受到前所未有的尊重。所以,沒有任何壹個現代國家,對公民自力救濟的行為加以明確的、完全的否定。