基於對波斯納和他的壹些作品非常粗略的理解，作者更願意把波斯納定義為壹個博學的哲學家，而不是法官或法學家。他的作品總是糾結於經濟學、心理學、社會學、法學、政治學、統計學等等。《法官如何思考》這本書也是如此。
我想說的是，這種做法——把自己掌握的知識當成思考和表達觀點的工具，而不是把自己局限在壹個嚴格的理論體系中——恰恰符合美國人的實用主義哲學。這壹點在波斯納的書中也可以得到印證:“美國的法律職業不是封閉的；律師可以在私人執業、政府服務、法律教學和審判之間自由流動。法律職業並沒有完全與美國的其他知識生活隔離開來。其他的意識形態部門，比如經濟學，可以發展滲透進去。.....外部影響可以滲透到職業文化中，這是對狹隘司法文化發展的壹種解藥——法律是壹種自足的思想體系，獨立於法律實踐、社會科學和國內商業政治生活。”[1]
誠然，這篇評論中的以下陳述或多或少可能會促進美國的實用主義。但作者的真實意圖只是想談談波斯納研究問題的方法。這種方法按照波斯納自己的理論可以稱為“實證主義”[2]，但我們也可以稱之為“現象解釋”、“坦率分析”或其他。
波斯納的《法官如何思考》以及書中所反映的思維方式，甚至喚醒了作者對“現象”、“本質”等哲學範疇的理解和看法。雖然書中又長又陌生的例子讓我有些厭煩，但作者分析問題和處理問題的方法值得我學習和借鑒。
另外，該書確實讓我們更深入地了解和理解了法官判決的權衡過程。這對司法從業者有很大的參考價值。其實這本書裏表現出來的很多觀點，可能我們心裏都很熟悉，也非常容易接受，因為它經得起我們經驗的檢驗，只是我們沒有“有意識地”總結這些經驗。
在該書的導言中，波斯納談到了“法律主義”及其“不現實性”。然後討論了影響法官判決的“政治”因素和其他違法因素。在第二部分，波斯納還論述了影響法官的外部和內部制約因素以及法律實用主義。通過觀察全書的觀點和分析，筆者不禁想到了法律現實主義。
的確，《法官如何思考》這本書，從本體論的角度，隱含了壹種現實主義的法律觀——把法律看作“只是壹組事實而不是壹套規則的體系，即壹個有生命的體系而不是壹套規範。.....法官、律師、警察和監獄官員在法律事務中實際做的事情，本質上就是法律本身”[3]。
壹般認為，法律現實主義的局限在於只停留在法律的現象階段，而沒有深入到法律的本質。
關於法律現象，西方政治學的葛·弘毅教授提出了壹個非常合理的結論，即“法律現象是壹個系統的社會調節機制”和“壹個整體的結構範疇”。他認為法律本身的局限性需要司法活動來補充。由於:①法律概括的抽象性與調整對象的具體性、法律的滯後性之間的矛盾；(2)法官不可能完全機械地適用法律，這就使得“法學家們不可能通過理性的努力創造出作為最高立法智慧的完美法典而被法官機械地適用”。因此，法律現象不是文本，而是對法律的理解、解釋和適用。[4]
說實話，這個關於法律和法律現象的觀點和波斯納很像。
《法官如何思考》中隱含的現實主義法律觀的法律本體論思想是否具有“僅停留在法律的現象階段”的局限性？
這讓我想起了壹個關於本質和現象的討論:本質是“壹個表達人們對現象和世界認識加深的概念”。現象是“可以通過經驗和感性認識來理解的客觀事物的外部關系和表面特征”。本質是“多層次，多層次”，“從現象到本質，從所謂的初級本質到次級本質，深化乃至無限”[5]
這意味著現象和本質在總體上是壹對相對的範疇。只有相對於現象本質的現象和相對於本質的現象，不會有孤立的本質或孤立的現象。因此，簡單斷言現實主義法律觀不探究本質問題是值得商榷的。
相反，現實主義的法律觀認為其對法律現象的解釋旨在揭示現象背後的本質。但它揭示的方法是壹種經驗的、“實證的”方法，而不是抽象的理論推理或依靠“理性”去發現本質。兩種不同的認識論——經驗主義和理性主義——自然會得出完全不同的本質。所以，筆者認為，法官如何思考是建立在壹種經驗主義基礎上的，這種經驗主義自然不會簡單地停留在現象層面。
在古希臘，柏拉圖在論述人治或法治的過程中指出，“法律永遠不能發出約束每個人的、真正對每個人最有利的命令。”任何時候，法律都不可能完整準確地為每壹個社會成員界定什麽是善和正義。人類個性的差異，人類活動的多樣性，人類事務的無窮變化，使得人們無論有什麽技術，都不可能制定出在任何時候都能絕對適用於各種問題的規則[6]。在此基礎上，柏拉圖否定了法治，把自己理想的完美國家寄托在哲學之王身上。
現在，波斯納指出，“在司法領域，‘法律’只是法官形成自己判決的壹些最廣泛的材料。”法官“被迫偶爾——事實上相當頻繁——依賴其他判斷來源，包括他們自己的政治觀點或政策判斷，甚至他們的個人特征。”[7]據此，否定“法家”。
波斯納否認基於經驗方法的“法律主義”。經驗方法，或者說實證主義，我認為是經驗主義的發展。不同於空洞的思辨，它研究的是“真實、有用、確定、準確的知識，即關於能被經驗充分證明的現象的知識。”[8]
波斯納在《法官如何思考》第壹章中論述的九種司法行為理論都是實證主義的。寫這本書的目的是提出壹種“經驗審判決策理論”。因此，實證方法可以說是貫穿了波斯納的整本書。經驗方法需要研究對象，也就是所謂的“可由經驗經驗的現象的知識”。波斯納擔任了27年的聯邦上訴法官，所以不會缺少這些研究對象。基於此，該書在實證方法的運用、實證材料、實證材料的分析、觀點的深度等方面都非常令人滿意。
波斯納將《法官如何思考》壹書定義為壹部法律心理學著作。而且它在介紹中提到:“正是因為我關註的焦點是心理學，所以我才把這本書命名為《法官如何思考》，而不是《司法行為》[9]。
作者也認為波斯納把這本書定位在法律心理學的範疇是恰當的。在論述過程中，主要分析了法官的心理和思維過程。這符合心理學規律的研究方法。
“心理法是以心理現象為特征的法律的總稱。屬於西方法律史上社會學法學派的壹個部落，又稱社會心理法學派。”20世紀最有影響的心理學家彼得拉日斯基認為，“法律現象是由獨特的心理活動構成的，法律可分為實在法和直覺法，後者是建立在心理活動基礎上的法律。”[10]
但總的來說，筆者更傾向於將波斯納的《法官如何思考》壹書視為實證主義與心理法學的結合。說得更清楚更嚴格壹點，我認為波斯納的思維方式既是實證主義的，也是精神分析的，是實證主義和精神分析的完美結合。
在這本書中，許多依靠經驗證據的心理分析非常到位，這使人們不得不在這裏提到:
1，第壹章關於司法行為的九種理論中“策略論”的闡述；
2.第二章分析了法官作為勞動力市場參與者的需求(作者簡介:尊重、閑暇、名譽、做個好法官等。);
3.第五章對仲裁員明辨是非傾向的分析；
4.第六章法官薪酬和職務分析。
當然，波斯納在這本書裏的論述，值得壹看的遠不止作者所列舉的。以上列舉的只是筆者認為特別到位的分析。
波斯納把實證主義和精神分析結合起來的思維方法，其實還是挺符合美國現實主義哲學的。在實踐中，這種思維模式也值得借鑒。但首先需要註意的是，我們不能狹隘地理解精神分析方法，把它解讀為對他人心靈的揣測。
其次，在閱讀這本書的過程中，筆者發現很多心理現象其實是我們所熟悉的，因為確實有李肅先生所說的“恍然大悟”的感覺。由此可見，在實踐中總結和勾勒法律現象及其背後的心理因素是很重要的。這是壹切的基礎。
第三，比較自己的學術研究方法。這本書裏的實證方法確實很有參考價值。理論研究要和實踐經驗掛鉤，這是我們主流聲音裏的老生常談，但最終還是要向理想主義國家的人學習。因為人家就是這麽幹的，那時候我們還是“空對空”。
波斯納《法官如何思考》的第三章和第四章都討論了司法立法問題。他說“法官實際擁有的立法權，雖然是消極的，但仍然是相當大的”。對此我很贊同，談談我的感受:
首先，筆者想到了“解釋法律觀”。——把法律看成是壹個動態的過程(以及違法物品本身)，認為主體遵守、執行、適用的規則和行為都是可以解釋的，因為規則和行為不是“自明”的。相應地，司法機關通過自己解釋法律的過程實現司法立法也是必然的(有些解釋完全可以理解為立法解釋)。
其次，法條主義或形式主義，雖然在司法技術上可以理解，但在壹些案件中卻經常被指責缺乏司法智慧。而由此引發的現實問題——比如案件不公、當事人之間的利益無法協調——也會讓司法機關無法成為壹個完全的法家。而且法律規則實際上給了司法機關很大的自由裁量權，比如公平原則、誠信原則等等。法官根據這些原則和法律條文背後的目的，做出看似與法律不符的判決，通常被視為權衡利弊、盡職盡責的體現。
最後，就現實而言。雖然我國最高法院的司法解釋理論上講的是如何具體適用法律，但其本質是壹種立法。甚至比立法更有效。最近出臺的《最高人民法院關於適用《中華人民共和國合同法》若幹問題的解釋(二)》甚至確立了情勢變更原則。《合同法》制定時，該原則在草案中幾經增刪，但最終未能寫入立法。現在最高法院以司法解釋的形式確立了這壹原則。雖然符合國際立法趨勢和現實需要，但仍被貼上司法立法的標簽。
從根本上說，美國的實用主義“只是壹種確定方向的態度。”這種態度不壹定要先看事物、原則、範疇和假設；而是要看到最後的事情，收獲，效果，事實。" [11]
司法實用主義，即波斯納在其著作中所說的“判決是根據司法判決可能產生的效果而作出的，而不是根據法律或判例的語言，或者根據更壹般的先存規則。”[12]
事實上，中國的許多法學家也可以被視為司法實用主義者。他們不像人們想的那樣墨守成規。很多法官在審理案件時，壹旦有了自己的想法和利益平衡方案，就會做出看似不同於法條主義的判決和分析。如果可以用調解結案，他們壹般會嘗試這種方式。除了司法政策和便利性的因素(寫調解書總是比寫判決書更容易、更無風險)，法官調解案件，讓當事人協商平衡利益，從而實現案件的公正，也是壹種實用主義。
波斯納更為感動的是法官的以下評論:
“法官是壹個法律人，他把律師誇大論據的習慣和言辭的力量帶到了審判中來解決分歧。但是他們不像律師那樣被文字迷惑，因為他們不得不在對立的論點中做出選擇，而這些論點可能是微妙平衡的。此外，他們不是在評判壹場辯論；他們正在尋找壹個理性的解決方案，這促使他們超越律師之間的爭吵，著眼於具體的利益。”[13]
我認識壹位老律師，他也是仲裁員。有壹次，她在仲裁壹個案件的時候遇到了問題，就和我們討論(當然，基於她的保密義務，她不會透露當事人的信息)，有律師在場，發表了很多意見(法家主義)。但她最後嘆了口氣，作為律師，我贊同妳的觀點和解決方案。不過我現在是仲裁員，如果按照妳的方式解決這個案子，估計會有問題。我現在能感受到法官的難處。
是的，即使在中國，“法家王國”也已經衰落。司法實用主義——盡管很少有人有意識地給自己貼上這樣的標簽——實際上已經存在了很多年。
[1]，引自理查德·波斯納，李肅譯:《法官如何思考》，北京大學出版社2009年版，P231-232。
[2]，參見理查德·波斯納，李肅譯:法官如何思考，北京大學出版社，2009年，P17。
[3]，埃德加·博登海默，鄧正來譯:法理學:法哲學與法律方法，中國政法大學出版社，2004年版，P163。
[4]，葛，陳念冰:現象與意義——法哲學的若幹理論與方法問題，《學習與探索》第2期，1995。
[5]，張文顯:《法哲學範疇研究》，中國政法大學出版社，2001版，P34。
[6]埃德加·博登海默，鄧正來譯:《法理學:法哲學與法律方法》，中國政法大學出版社，2004年版，P10-11。
[7]理查德？波斯納，李肅譯:《法官如何思考》，北京大學出版社，2009年，P8。
[8]，張誌偉:《西方哲學史》，中國人民大學出版社，2002年版，P732。
[9]理查德？波斯納，李肅，《法官如何思考》，北京大學出版社，2009年，P7。
[10]，李安:從心理法學到法律現實主義，《杭州師範大學學報社會科學版》，2008年3月。
[11]，何:《西方法律思想史》，復旦大學出版社，2007年，P285。
[12]，理查德？波斯納，李肅譯:《法官如何思考》，北京大學出版社，2009年，P37。
[13]，理查德？波斯納，李肅，《法官如何思考》，北京大學出版社，2009年，P225。