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2021司法考試常考知識點匯總

考點壹 法的概念:實證主義和非實證主義

(壹)基本主張不同

實證主義在定義法的概念的時候,沒有道德因素被包括在內,即法和道德是分離的,實證主義認為,在法與道德之間,在法律命令什麽與正義要求什麽之間,即實然法和應然法之間,不存在概念上的必然聯系,嚴格區分?法律實際上是什麽?和?法律應當是什麽?。

非實證主義的在定義法的概念時,道德因素被包括在內,即法與道德是相互聯接的。

(二)概念包含內容不同

法律實證主義定義法的要素包括權威性制定與社會實效。其中以社會實效為首要定義要素的法的概念,如法社會學和法現實主義;以權威性制定為首要定義因素的法的概念,如分析主義法學,代表人物如奧斯丁、哈特、凱爾森。

非實證主義者定義法的要素:內容的正確性,社會實效性,權威性制定。以內容的正確性作為法的概念的唯壹定義要素,以傳統的自然法理論為代表;以三要素同時作為法的定義的要素的,超越自然法學與分析實證主義法學的第三條道路,如阿列克西。

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