壹，盎格魯-撒克遜習慣法與法治的開端
英國的法治進程始於中華人民共和國成立之時，源於古代德意誌人的原始習俗。
5世紀中葉，盎格魯-撒克遜人入侵英國。盎格魯撒克遜人最初生活在歐洲大陸，屬於日耳曼支系。英國入侵前仍處於氏族社會解體階段，社會秩序主要靠原始部落習俗維持，而維持和實施部落習俗的機構是各級人民代表大會，即部落大會、千戶區大會和百戶區大會。代表大會通常在被稱為“法律之山”的山腳下舉行，山頂上矗立著壹根巨大的石柱，象征著法律的至高無上。屆時，會場四周的樹木將被木樁和壹條名為“聖威”的長繩所包圍，圈內的地方將是“和平聖地”。會議由該地區所有的自由民組成。開始時舉行默哀儀式，主持人(即各級領導或長輩)莊嚴宣布:“我要求妳們安靜地聽，不聽就禁。”然後由壹個或幾個公認精通習慣的宣傳員提出制裁，最後由所有參與的自由人通過擊打武器做出判斷。“法律丘”、“神聖圈地”、“聖地”等歷史遺跡證明了德國人自古以來就有著強烈的法律意識。根據塔西佗的《日耳曼通誌》，古代日耳曼人即使在娛樂和賭博中，也“認真”地對待遊戲規則，“甚至當他們輸掉了所有的賭本時，他們也把自己的身體自由放在孤註壹擲的地位上。失敗者願意做奴隸；哪怕他比對方年輕，比對方強壯，他也願意和拍賣綁在壹起。”按照龐德的說法，這種習慣體現了壹種“嚴格的法律精神”。
入侵英國後，盎格魯撒克遜人將古代德意誌人的“嚴法精神”和不成文的習慣帶入英國，並將其作為治理國家和維護社會秩序的主要手段，從而形成了英國早期的習慣法。同時，盎格魯撒克遜人建立了郡百家寨鎮三級行政區劃體系，以及以郡法院和百家寨法院為主體的公社法院體系。作為適用習慣法的機構，盎格魯-撒克遜人繼續保持著古代日耳曼人大規模集會的司法傳統。
眾所周知，習慣法不是由壹個有權勢的人或機構刻意制定，然後自上而下、自外而內地強加於社會的“國家法”或“成文法”，而是人民約定俗成的產物，是自發的“社會法”和“群眾法”。它們“既沒有刻在大理石上，也沒有刻在銅表上，而是刻在公民的心裏”。盧梭認為習慣法是所有法律中最重要的，所有其他法律的成功都有賴於它，因為其他法律“只是拱頂上的拱梁，只有慢慢誕生的風尚才最終構成拱頂上不可動搖的拱石。”哈耶克將社會自發產生的習慣法稱為“內部規則”，將政府立法產生的制定法稱為“外部規則”，並認為“外部規則”只對我們稱之為政府的組織成員具有約束力，“而“內部規則”將限制所有社會成員允許的行動範圍”，也就是說，“內部規則”是正當行為的普遍規則，“外部規則”通常是正當行為的普遍規則。因此，與國家立法相比，習慣法有兩個優勢:壹是通常是體現公意、公益的良法，因為從習慣到習慣法的演變過程，也是公眾從混雜的習慣中選擇“去惡存善”的過程。第二，他們通常能得到社會成員的普遍信仰和服從。就算是王者，也不能置身事外，更不能淩駕其上。總之，善與效是習慣法固有的本質屬性，這兩點正是亞裏士多德法治法則的基本要求。
由於立法權和司法權從來沒有集中在國王政府手中，而是壹直保留在普通民眾手中，所以英國自建國以來就形成了“國王在法律之下”的傳統。《英格蘭愛德華壹世》中的壹位法學家大膽斷言，國王“按照法律而不是個人意誌來引導他的人民，既服從法律也服從他的人民。”這壹傳統的壹個有效保證和可視化就是國王的加冕宣誓。從8世紀開始，英國每壹位新國王在就職前，都必須按照坎特伯雷大主教提出的問題，宣誓壹壹作答。基本內容是確保維護公認的習慣法、公正執法、懲惡揚善、伸張正義。可見，英國國王加冕宣誓的目的是宣示國王的義務和責任，這與中國古代皇帝加冕儀式宣揚權力的目的形成了鮮明對比。如果國王食言，他可能會被廢黜，甚至被處死。
托克維爾曾指出，壹個人的人格特征和人生道路，往往取決於最具可塑性的嬰兒期，即取決於他最初接觸外界時的最初感受。“壹個民族與此有些相似。每個民族都有其起源的痕跡。他們崛起時所處的環境有利於他們的發展，影響了他們未來的壹切。”早期的普通法確定了英國未來發展的法治趨勢。從此，英國義無反顧地朝著這個方向壹路前行。
二、諾曼封建法與英國法治的成長
1066年諾曼征服後建立的諾曼王朝，完全繼承了盎格魯撒克遜時代的普通法和流行的司法傳統。征服者威廉壹世在登基之初就向全世界公布:“遵守愛德華國王關於土地和其他壹切事務的壹切法律。”另壹方面，諾曼征服加速了英國封建制度的建立，將成熟的大陸封建法引入英國。封建法律的引入進壹步促進了英國法治傳統的成長。
所謂封建法，是指調整封建領主和諸侯之間權利義務關系的規範性制度，是雙方約定的產物，而不是壹方強加給另壹方的結果。波爾曼曾經對封建法進行過法律分析，指出領主和諸侯之間的關系不是單向的支配和服從關系，而是壹種基於互利的契約關系，就像婚姻契約壹樣。在這種關系中，領主和封臣分別享有壹定的壹定權利，同時承擔壹定的相應的壹定義務。比如，封臣必須因其封地而效忠領主，必須根據封地大小向領主提供若幹騎士職務，繳納遺產稅、助款或其他封建稅，必須被召到領主的封建法庭上，參加或接受“同等人”的審判。另壹方面，領主有權召集諸侯組成封建法庭，審理領主與諸侯之間以及諸侯之間的糾紛。同時，領主也有義務帶領軍隊作戰，維護正常秩序，保護諸侯的人身和土地財產安全。這些權利和義務作為法律規範，約束著雙方的行為。如果壹方單方面拒絕履行義務或要求超出習慣和慣例規定的權利，則視為“違法”行為。此時，對方有權通過法律程序要求對方改正，即向主法院投訴，通過判決獲得救濟。如果法律程序無濟於事，受害方有權宣布解除封建契約關系。如果受害方是領主，其封地可以收回；如果受害方是附庸，可以“撤回效忠”。必要時，封臣甚至可以對抗領主，強占領主的土地和財產，但這只能是在別無選擇只能通過法律解決問題時的最後手段，而且不得傷害領主及其家人的生命和人身安全。
封建法在本質上屬於私法的範疇，只調整某個領主和某個(些)諸侯之間的人身關系。但由於英國封建制度的建立是諾曼征服的結果，英國國王不僅是全國最大、最高的領主——全國所有貴族都是國王的附庸，也是政治上的最高統治者——征服者的生死大權確保了諾曼王朝對全國的有效統治。這樣，至尊主與掌握實權的君主融為壹體，使得原本是私法的封建法實現了公法的轉化，或者說公法與私法在這裏重合了。因此，國王作為領主所承擔的封建義務，即貴族作為附庸所享有的封建權利，實際上構成了壹套約束國家最高權力的公法(憲法)規範。在這套規範下，“每個君主都是權力有限的君主。”因此，封建法律出人意料地充當了“歷史的無意識工具”，成為限制王權、促進英國法治傳統成長的積極力量。
據史書記載，諾曼王朝基本遵循封建法律的要求，通過每年定期舉行的三次大會議和不定期舉行的小會議(被視為兩種不同形式的國王法庭)與貴族裁決糾紛、討論國事。因此，諾曼王權雖然是當時歐洲國家中最強大的，被稱為封建中央集權君主制，但並沒有給英國的法治傳統帶來負面影響。相反，借助封建法律對王權的限制，法律的權威和英國人民的法治意識增強了，這壹點從當時壹位軼事詩人留下的壹首法律贊歌中可以看得很清楚。他說:“法律高於國王的尊嚴。我們相信法律是光明的，沒有它我們會誤入歧途。如果國王不想要法律，他就會誤入歧途。.....有了法律，國家才會富強，人民才會平安；沒有法律，國家將陷入混亂。法律說:只有依靠我，國王才能統治，只有依靠我，制定法律的人才能得到公正的對待。國王不能改變既定的法律，他只能根據法律激勵和完善自己。按照法律，違者死罪。”
第三，普通法和英國法治傳統的穩定性
諾曼征服帶來的另壹個深遠而重大的後果是，它所導致的強大王權使1154年繼位的亨利二世自上而下進行司法改革，從而成功地統壹了分散在各地的習慣法和封建法，創造了歐洲歷史上第壹個具有現代特征的法律體系——普通法。正如英國著名法學家米爾森所說:“普通法是英格蘭被諾曼人征服後的幾個世紀裏，英格蘭政府在中央集權和專業化過程中行政權全面勝利的副產品。”
按照常規邏輯，既然普通法是行政權力擴張的副產品，就應該成為王室工具，進而成為阻礙法治進步的不利因素，但實際結果卻恰恰相反。普通法的出現為英國的法治進程註入了新的更強的動力。為什麽會這樣呢？根本原因是哈耶克說普通法是壹套“自發秩序”，是王室法官在司法實踐過程中通過判例的積累逐漸形成的，並通過法官對已有判例的重新解釋和對判例的不斷創新實現了自身的發展。在這個過程中，王權的實際作用只是充當法官的後盾，為其造法活動提供必要的舞臺和權威，並不直接參與法律的創制和適用。因此，普通法是“法官制定的法律”，是“法人的法律”。它不是任意意誌的產物，也不是權力的附庸。相反，它從壹開始就擁有獨立於權力的自主權。對此，哈耶克寫道:“(普通法)法官旨在服務或努力維護和改善的是壹種展開的秩序，不是任何人設計的；這種秩序是在權威不知情的情況下自我形成的，而且往往違背權威的意誌；它的擴張將超出任何人刻意組織的範圍；它不是基於為任何人的意誌服務的個體，而是基於這些個體會相互適應的預期。”
在這樣的法律秩序下，法官通過遵循先例原則來維持法律的確定性，同時通過司法解釋賦予普通法與時俱進的靈活性。"通過這種方式，法官成為這壹秩序的壹部分."“因此，法官必須保守...他不能承諾自己服從任何不是由個人行為規則而是由權威的特定目的所決定的秩序。法官不能關註特定人或群體的需求，不能關註‘國家原因’或‘政府的意誌’，不能關註壹個行動命令可能服務的特定目的。”因此，在英國，普通法“壹直被認為是獨立於政權而存在的。”美國學者伍德沃德曾將這種自治稱為普通法中獨壹無二的“榮耀”。他說:“榮耀意味著它的存在不歸功於任何單壹的、確定的立法者，即以固定的、有限的形式頒布法律的神、國王或其他立法者。這種法律傳統在很大程度上形成了自己的生命。雖然確實是由法律界主導，但還是相對獨立於政治和法律的幹預，因為沒有與之緊密結合的‘權威秩序’。”
法學理論研究和實踐經驗證明，法律自治是建立法治的必要前提。但是，法律自治從來都是壹個動態的概念，換句話說，法治總是體現在法律自治由低到高的量變過程中。壹個國家走向法治的歷史，也是法律自治程度逐步提高的歷史。因為我們知道，任何社會(包括國家產生之前的社會)都有某種形式的法律制度，任何形式的法律制度都包含壹定量的法治因素。然而，在不同形式的法律體系中，法治的內容卻大不相同。有些法律制度包含了太多的法治，以至於人們無時無刻、無處不在都能感受到法律的存在和威嚴。在壹些法律體系中，法治的內容很少，少到幾乎不存在。美國法學家昂格爾用了兩個略顯簡單的概念來區分這種區別。他說，“對比古代中國和近代歐洲的法律經驗”，我們可以看到，“它們代表了法治的出現和法治的缺失這兩個極端”，而其余的“大多數文明形態總是介於上述兩個極端之間。”雖然昂格爾的結論，尤其是中國古代法律制度中法治內容最低的說法有待商榷，但他試圖按照內容進行排序的思想可以借鑒。總之，對法律制度的研究不能僅僅停留在定性分析的層面，還要借鑒數學和經濟學的定量分析方法，即引入法治的概念。
那麽，作為壹種學術研究方法來分析法治的內容是否可行？我們認為，雖然在數學上很難用精確的數字來衡量和判斷法治，但可以借用英語語言學中的“比較級”、“最高級”等模糊方法來設計壹個評價模型，即指標體系。我認為這個系統模型至少應該由三個維度不同的變量指標構成:壹是法律規範(包括實體規範和程序規範)的正義與公平，即法律規範的倫理性。二是法律對社會生活調節的廣度和深度，即法律對社會生活的覆蓋面和滲透力。其中，政治生活首當其沖，政治權力尤其是最高政治權力是否受到法律的規制及其規制的範圍和程度最為關鍵。第三，法律在規範社會生活過程中的自主和自治程度，即法律運行的獨立程度，其核心自然是司法獨立。這三者可以稱為“法治的三個維度”。“三個維度”越高，法治的內涵就越高。反之，法治的內容就越低。
簡而言之，由於普通法已經初步實現了法律的專業自治和制度化，法治的內容較高，到15年底，隨著普通法制度的完善，英國的法治傳統趨於穩定。從此，在有形制度的支持下，法官可以理直氣壯地以“正義祭壇的主人”自居，勇敢地拒絕包括國王在內的外部勢力的幹預，獨立行使司法權。然而，此時的英國離真正建立法治還有壹段距離。
第四，“光榮革命”與法治的建立
到16-17世紀，西方乃至全人類的法治事業遇到了嚴峻的挑戰。此時，絕對絕對主義正以不可阻擋之勢席卷歐洲大陸。從西班牙、葡萄牙到法國、俄羅斯，都走出了封建割據時代，建立了以王權為中心的君主專制制度。此時統治英國的都鐸王朝自然不會置身於國際潮流之外，也試圖步歐洲君主專制的後塵。它通過宗教改革摧毀了教會堡壘；通過“政府革命”，從制度上強化了國王政府的政治權威。在中央政府中，設立樞密院，取代原來松散低效的咨議會。樞密院由來自社會中下層的大臣組成。他們忠於君主，精明能幹，成為都鐸王權最有效的統治工具。在地方政府方面，都鐸王朝擴大了縣令的權力，使其成為中央王權的“婢女”，全權負責地方管理。在司法方面，都鐸王朝建立了壹系列特權法院，如明星法院、高級任命法院、北方法院和威爾士邊境法院。特權法院隸屬於行政權，采用無陪審團的調查制度。這樣就建立了具有專制傾向的政治制度，王權的觸角從橫向理論延伸到社會生活的方方面面，從縱向理論延伸到基層的普通居民。
然而，經過數百年的發展，以普通法為基礎的法治傳統已經根植於英國的日常生活和文化傳統中，成為都鐸專制道路上不可逾越的障礙。所以都鐸王朝從來不敢把專制的企圖推到極致，只能適可而止，自我滿足於“有限的專制”。在立法和決策上，都鐸國王基本遵循“正當法律程序”，尊重普通法法官的獨立司法要求。只有少數案件中法官因政治原因被任意解職。所以，在全世界臣服於君主專制的國際背景下，英國奇跡般地活了下來，堅守了法治的底線。難怪在伊麗莎白壹世統治時期，最強大的都鐸王朝，倫敦主教約翰？埃爾默仍然堅決否認女王是絕對的君主，因為“首先她不是在執政，而是法律在執政”。
但後來上臺的斯圖亞特王朝並不像都鐸王朝那樣睿智內斂。王朝信奉“王權神授”、“王權無限”論，決心實行個人獨裁。於是，壹切不利於國王利益的合法活動都被禁止了。“甚至連閱讀愛德華三世普通法法院的宗教案件卷宗都被禁止，因為(那些卷宗)與當時的政治相悖。”如果案件涉及政府利益，國王往往會在開庭前傳喚法官，並施加壓力，試圖操縱法院的判決。有時法院被迫擱置不利於國王利益的案件，不了了之。如果法官不服從國王的命令，他將被立即解職。斯圖亞特王朝還利用特權法庭壓制獨立的普通法法庭。衡平法院經常根據衡平法原則發布禁令，以中止普通法法院的審判活動或阻止其判決生效。明星法庭和宗教特權法庭成為國王鎮壓政治反對派和宗教異端的有力武器。普通法的主導地位及其所代表的法治傳統正處於嚴重的生死危機之中。
在這千鈞壹發之際，普通訴訟法院首席法官科克挺身而出，高舉法律至上的大旗，與國王政府進行了艱苦卓絕的鬥爭，以維護普通法的獨立性，反對政權的任意侵犯。他堅持普通法高於壹切的原則，國王的權力必須限制在法律範圍內。他認為司法權只能由法官獨立行使，國王決不能幹預法院的判決，更不能從法院移送案件或擅自直接判決案件。從65438年到0608年，柯克不畏強權、不得罪人的君臣對話，成為法治史上的壹段膾炙人口的佳話。科克的鬥爭雖然微弱，沒有取得實質性的成果，但畢竟提升了法治精神，打擊了斯圖亞特王朝的專制，鼓舞了議會中華王反對派的士氣。1620年被免職後，柯克進入下議院，立即與國王的反對派結盟。從此，反對專制的鬥爭進入了不斷勝利的新階段。1641年，議會宣布廢除明星法院、高等任命法院等特權法院，剝奪了政治權力幹預司法的主要手段。然後內戰爆發，君主制被推翻。在法治與專制的第壹次對抗中，法治原則取得了初步勝利。
到了17的80年代，隨著國內政治鬥爭的加劇，斯圖亞特王朝復辟試圖重溫專制的舊夢，肆意侵犯議會權力，罷免法官，幹預司法，法治再次面臨生死抉擇，從而激發了“光榮革命”。在這場最後的決戰中，法治徹底打敗了專制。1689年，議會頒布《權利法案》，以正式法律的形式宣布取消國王經常用來幹涉法官獨立司法的法律豁免權和中止權，並明確規定國王不得中止法律的實施，也不得未經議會同意行使法律豁免權。1701年，議會頒布了王位繼承法，宣布法官只要有“良好品行”就可以壹直任職；法官只有在議會兩院的要求下才能被免職；法官的基本工資應由公共財政保障和支付。第壹個現代法治國家誕生了。
5.英國的法治進程給我們留下了寶貴的經驗。
首先，建立適度強勢的政治權威，進而實現政治與法律的良性互動，是順利走向法治的必要前提。雖然理論研究已經證明，法政分離是實現法治的必由之路，但毫無疑問，法政不可能完全分離。作為國家上層建築的兩個核心組成部分，它們始終相伴而生，相互依存。壹方面，政治的有序運行離不開法律的支持，另壹方面，法律價值的實現也離不開政治後盾的保障。然而，毫無疑問，政治的核心是權力，其首要目標是獲取和使用權力，而法律的核心是權利，其基本價值是界定和保護個人權利，因此政治與法律之間總是存在壹些緊張和沖突。為了權力，政治可能無視權利，壓制法律；為了權利，法律必須約束權力，規範政治。所以政治和法律是相輔相成的，但又是互相排斥的。二者關系結構的差異直接影響著壹個國家法律文明的進程。如果互補關系處於主導地位，就會形成良性互動關系，法治文明就會順利發展；如果相反，相互尊重、相互制約的關系占主導地位，就會阻礙法治和文明的進步。其中，政治因素是影響雙方關系結構的主導力量，因為政治畢竟是雙方矛盾的主要方面。總之，如果政治權威強大而適度，政治權力的作用發揮合理而適度，雙方就會形成良性的互動關系，從而進壹步推動法治的發展。否則只會有兩種後果:或者因為政權太弱，無法將社會整合為壹個政治實體，難以保證法律的統壹和有效實施，法治自然無從談起；或者因為政權過於強大，超越了法律，把法律變成了自己的工具，結果就會是法治的反面——專制。
對英國來說，進入民族文明後建立了壹個適度強勢的中央政府。這個政府既完成了國家的政治統壹，又沒有吞噬原始的民主習慣，從而使法治傳統萌芽成為可能。隨後的諾曼征服進壹步加強了王權，但由於貴族聯合力量的抗衡，並沒有東方國家那麽強大，從而形成了中央集權而非專制的國王政府。由此，為法治傳統的生長提供了良好的政治環境:中央集權賦予國王政府足夠的權力，通過自上而下的司法改革實現法律的統壹，而非壟斷性決定了其沒有“盈余”，可見，建立壹個適度強大的中央政府是法治形成的至關重要的前提，這是英國留給後人的具有普遍意義的歷史經驗。
第二，法律自治的制度化是關系到法治成敗的決定性因素。英國的法治傳統雖然源遠流長，但在12世紀之前，由於缺乏自成壹體的法律設施和制度，只能寄托在政治制度的外殼之下。既然“依賴他人”，就難免“人會喘氣”。在這種情況下，如果壹個迷戀權力的政客決心建立專制統治，法治傳統將面臨生死抉擇。如果不想坐以待斃，就只能訴諸民眾的非法暴力反抗來保護自己(比如約翰王時期的武裝叛亂)。此外，也沒有合法有效的制度手段可以利用。普通法的出現終於解決了這個問題。換言之，普通法的形成過程也是英國法律自治傳統的制度化過程。如果說在此之前英國的法治傳統還處於“化蛹”階段，那麽普通法的出現則標誌著它已經“化蛹成蝶”。制度化之後，英國的法治傳統終於立於不敗之地。從此，無論多麽艱難險阻，都可以用制度化的物質力量化險為夷。都鐸在專制道路上的自我克制，斯圖亞特的專制夢想，都充分展示了法律制度化的強大力量。從這壹事實中，我們可以總結出另壹條具有普遍價值的歷史經驗:制度化是法治事業的決定性因素。
第三，法律制度化的核心是自治司法制度的建設。英國的司法制度化比行政制度化更早、更快。早在12-13世紀，隨著普通法的出現，英國基本實現了司法的制度化，但行政的制度化直到16世紀才真正開始。伊麗莎白壹世號稱都鐸君主專制的巔峰，但她既沒有常備軍，也只有大約1000名職業官僚，還不如當時法國的壹個省和中國的壹個縣。由於司法制度發展超前，自治過早，行政制度發展相對滯後。因此，英國的行政管理長期以來主要通過司法途徑來完成，從而形成了行政司法的傳統。這與中國行政體制發展最早、最快、最完善的時期及其決定的司法行政傳統有著根本的不同。所以中英法治的進程和命運也是截然相反的。