關鍵詞:儀式；道德法律化；法律道德化；法治；德治
無論法治恢復多久，總會有漏網之魚；無論法治的調整範圍有多廣，總有我們力所不及的地方。從這個意義上說，凡是法治失靈的地方，都是德治可以用的地方，法治不能完全代替德治。1]德治是指道德自律、道德教育和道德建設在社會治理中的重要性和運用。法治和德治在社會治理中應該是相輔相成、相呼應的，即法律和道德相結合，“綜合治理”。中國古代的法律實際上是壹種雙軌制，即兩種制度或法源和形式並存。壹個是國家制定的法律，壹個是“禮法”和“道德法”。這兩種社會調整方式相互配合，將各種社會現象納入其調整範圍。然而，中國當代社會法是社會調節的唯壹手段，作為另壹種調節手段的道德嚴重缺位。這種單壹的法律體系急需調整。因此，有必要研究中國古代“禮”與“法”的關系，吸取其合理內核，建立德治與法治的二元法律體系。
首先，考察了中國古代道德與法律的關系。
“德”在西周時期是壹個集道德、政治、信仰、謀略於壹體的綜合概念。它要求統治者尊天孝順父母，嚴以律己，寬以待人，只有在不得已的情況下才使用刑罰，但使用時壹定要慎重。儒家對“德”的繼承和發展，壹方面突出了“德”的政治意義，主要包括寬仁，認為“德”是治理國家、贏得民心的主要方法；壹方面，它提高了“道德”的地位，認為“道德”高於君權和法律，是行政和司法的指導原則，即主張“以道德為刑罰的主體”。[2]這種儒家的德治是建立在“禮”的基礎上的。“禮者，績也，故物受神之福”。(3)禮的起源與宗教、祭祀、宗法制度有關，體現了社會中的宗法制度。同時，古代中國作為壹個身份社會，也促成了禮的泛濫，兩者相互支撐。但禮儀的範圍很難界定，無所不包，無處不在。它可以是個人生活的基本信念，也可以是治國的根本綱領。它是對他人作出道德判斷和法律判斷的最終依據，也是社會所有制所包含的基本精神；壹方面對人的行為做出詳細的規定，另壹方面對社會的方方面面做出理論上的抽象。再說說“法”，“刑”平如水；嘿，所以如果妳摸不直，那就走吧。”[4]“平如水”就是公平正義的意思。因此，為了正確理解禮與法的關系，我們必須把它放在中國的古老土壤中，從中國傳統的角度來審視它。
(壹)道德法律化
所謂道德法律化，主要是指立法者借助立法程序，將壹定的道德觀念和道德規範或規則以法律和國家意誌的形式表達出來，並使之規範化、制度化。
1，周公制禮，入法。
周公的禮制度是對夏、殷的禮進行整理、補充和修訂，使禮的規範進壹步系統化，使禮的原則趨於法律化。“禮，通國，定國，令民，益子孫。”[5]“道德義，非禮勿視；教訓常見，非禮不備；爭論和訴訟，非禮；上下，父子兄弟，非禮；官秀才，非禮；班超治軍，百官行法，不雅威嚴不好。”[6]“夫之禮，天之經，地之意，民之行。”〔7〕
李周設定的基本原則是“親吻”和“尊重”。親尊的壹致性，表現了氏族權力和王權的統壹。“事無禮則不成事，國無禮則不安生。”[8]禮與刑，性質相通，適用互補。違禮即違法，違法即違禮，禮即罰。但是，禮儀和懲罰的適用對象是不同的。俗話說，“妳不能對庶人客氣，但妳不能對醫生客氣”。
2.獨尊儒術，道德主刑。
漢代儒生董仲舒以天人感應論為哲學基礎，以陰陽五行互補論證明德性符合天道運行規律。“天道大有陰陽。陽為德，陰為刑；刑以殺為主，德以生為主，所以楊總是活在夏天，也是為了生育和成長；陰常居冬，而積於空處，以見天德而不罰...國王願意從事，所以他教導道德而不被懲罰。不應讓罪犯統治世界，不應讓陰人成年。作為對政治的懲罰是不自然的，所以前國王拒絕接受。”聖賢多愛而少嚴，以富德減刑。”[9]即“德主刑。"
漢代道德的法律化壹方面表現為采用符合儒家原則的法律，另壹方面表現為董仲舒的《春秋監獄》，即司法中的引經據典。董仲舒對春秋禁獄的解釋是:“春秋聽獄，必以其事，其原旨:惡者不成事，首惡尤重，直者輕。”由此可見，《春秋禁獄》的要旨是:必須根據案件事實調查行為人的動機；那些動機邪惡的人，即使企圖犯罪，也不可避免地要負刑事責任；首犯將受到嚴懲；沒有邪念的從輕處罰。這個絕對的監獄是為了解決法律運用過程中的問題，但是從更大的角度來看，那就是他也在重建古代法律的倫理結構。
案例壹:A有個兒子，B求C，B長大了，C也長大了。a叫B是因為酒的顏色:妳是我的兒子。甲對乙是他的兒子，於是大怒，狀告縣令。鐘書端說:A生B，但不能生孩子。乞丙為義終。妳不應該坐著，盡管妳帶著壹根棍子。〔10〕
案例二:壹夫壹妻會在船上，海風會很茂盛。船沒有淹死，所以不允許下葬。四月，A媽和C要嫁給A，那有什麽關系？或者說:賈府死了沒葬，不可能嫁人。以私為妻，就該棄市。討論:我認為《春秋》的意思是說妻屬齊，夫死無男，多娶有辦法。女人不受暴政，聽話，結了婚，嫁給了壹個可敬的人。她沒有通奸的欲望，也不是私妻。如果妳知道該怎麽做，妳是無辜的，不應該坐下。〔11〕
從春秋時期的獄例可以看出，它與漢法在親疏尊卑等通則上是壹致的、互補的，也就是說，儒家經典與法律永遠不可能是不相容的。因此，我們可以說，即使漢代的法律體現了完整意義上的法家思想，但也有許多內容基本符合儒家信條。這說明儒家思想和法律實際上有著相同的文化背景，也說明了它們在早期法律實踐中的精通。
3.德和禮是基礎，刑是目的。
唐代延續並發展了漢魏晉以來的法律儒學化趨勢，基本上將體現宗法倫理關系的禮合法化，甚至“壹刀切”成為對唐律的主要評價。具體來說，第壹，禮引導法律的制定。比如《貞觀法》的修訂，根據儒家教條“忠臣重於臣，失者有罪，孝為子，違者必罰。大則毀城，小則終辱”[12]調整了叛國罪應受處罰的血親範圍。第二，禮儀基本規範直接納入法律。如果祖父母和父母都在，子子孫孫判三年，子子孫孫違反教令，支持有需要的人判兩年。第三，定罪量刑不同於分寸。第四，禮法從互補發展到體用統壹的關系。《永惠律》序言中明確宣稱:“德禮為政教之本，刑為政教所用，即使蕭陽驚秋。”
(二)法律道德化
上述考察反映了中國古代傳統道德法律化的過程。再說另壹個主題——法律的道德化。法律和道德是兩種性質不同但關系密切的社會現象。在中國古代社會，“禮刑”產生了雙重結果:壹方面，道德訓誡具有法律的力量，另壹方面，法律規範也必須同時履行道德功能。所謂法律道德化，主要著眼於遵守法律的過程，即法律主體將遵守法律內化為壹種道德義務，並以道德義務對待法律義務。請看以下兩個案例:
案例三:吳沖五口之家都很窮，他老婆死的時候我不在家。吳的同姓兄弟也皈依了它，他的小女兒也被帶走了。吳崇武回來了，還好女兒回來了，留下她壹個人。過了幾天，吳和吳倩兒把阿武賣給翁琪琪當媳婦，吳崇武知道了。其事實是嘉定十三年十壹月。去年8月，他把女兒接回家，11月，他改嫁給了李三九做妻子...阿武已經和李三九結婚了，他也已經懷孕了，所以會壹起生孩子。萬壹生產過程中出了事，吳崇武和李三九會發起訴訟，不僅翁琪琪家不安全，而且官司也麻煩。翁琪琪被介紹到廳上時，也樂呵呵地退了廳，不願意收下，但懇求獄方歸還財物，不要結婚。阿武負責歸還李三九的項圈。吳、吳、吳崇武犯五罪。在被赦免之前，免於被引用，三個備元被監管，還給了翁奇奇。〔13〕
這份判決書的妙處不僅僅在於它解決了壹個糾紛，還在於它註重調解當事人之間的關系，以避免日後出現糾紛。執法者刻意從道德上論證，使案件的判決合情、合理、合法。在這個意義上，我們可以認為中國古代法律是以道德原則為主導，受道德精神影響的。
案例四:謝登科指控徐琪往返於他家，與他的女兒約會，並邀請stick kill做他的女兒。俞越說:“妳女兒是個人物嗎？”說:“不是”。叫許誌，是個小夥子。我點了好幾次勸，給了彩禮，謝了女方還了。已判:城北徐公，名震江南，謝女久擅才藝。她既漂亮又隨和。雖然法律明確規定大法，儀式特別高貴，順從，她嫁給畢博為妻子。雲夫人權衡妥當，想起鐘建之對我的傷害很大，壹直在想辦法補救。畢竟人家拿我和我。這個縣也以制冰機聞名，所以我們要好好對待它。〔14〕
這個案子是孩子自由戀愛引起的。謝登科私訂女兒終身，違反了禮儀中“父母之命，媒妁之言”的戒律。但執法人員對傳統禮儀進行了重新解讀，稱“法律雖明文規定大法，但禮儀尤為可貴，順從人情”，促成了壹場美好的婚姻。這兩個案例說明了壹個問題:當時的執法者已經將法律內化為道德，追求壹種超越法律的境界。
(三)中國古代禮法關系演變的特點。
縱觀中國古代“禮”與“法”的關系，道德法律化與法律道德化的演變過程呈現出以下特點:1。儒家的“仁義”思想是“禮”“法”演變的基礎。儒家思想在中國幾千年的封建社會中壹直處於主導地位，在當時中國的法律中占有重要地位。“三綱五常”等儒家倫理是中國古代正統道德的總原則。當法律與道德發生沖突時，自漢唐以來就以法律讓步來解決:法律公開規定“先親親後躲”的制度，這種制度公開地破壞了壹個人的尊嚴，打開了方便之門。這是中國古代人的選擇。2.社會經濟條件的發展是“禮”和“法”演變的條件。經濟發展是社會進步的重要標誌，也是人類走向更高文明的前提。中國古代法制史表明，經濟的興衰與法律的道德性直接相關。在經濟發展時期，人們對社會有更高的道德要求，同時也表現出更高的道德水準，所以此時的法律體現了更廣泛的道德。相反，在經濟蕭條時期，人們的道德表現不如以前，社會的整體道德水平也在下降。這個時候，法律缺乏道德教育。3.維護封建皇權是“禮”與“法”演變的核心。無論是誰掌管法律與道德的盛衰，都應以維護封建皇權為首要考慮，這也是階級社會道德與律所的必然命運。4.權力階層的態度是“禮”與“法”演變的關鍵。說白了，“禮刑”就是道德的法律化，要求道德符合權力階級的意誌；重“禮”守“法”，就是法律的道德化，要求法律應該是權力階級內化為自己道德的法律。
二、道德與法律關系的法律分析
(壹)道德與法律的辯證關系
道德和法律是社會規範的兩種主要形式，兩者既有區別又有聯系。兩者的區別至少可以總結如下:
1，條件不壹樣。原始社會沒有現代意義上的法律，只有道德規範或者宗教禁忌，或者氏族習慣。原始社會末期，隨著氏族制度的解體和私有制、階級的出現，法律與國家同時產生，而道德的產生則與人類社會的形成同步。道德是維系壹個社會最基本的規範體系。沒有道德規範，整個社會就會分崩離析。
2.不同的表現形式。法律是國家制定或認可的行為規範，具有明確的內容，通常以各種法律淵源的形式表現出來，如國家制定法、習慣法、判例法等。道德規範的內容存在於人的意識中，並通過人的言行表現出來。它壹般不訴諸文字，內容原則性強，抽象模糊。
3.調整範圍不同。從深層來說，道德不僅調整人的外在行為，而且調整人的動機和內在活動。它要求人們按照高尚的意圖行事，為了善而追求善。雖然法律也考慮人的主觀過錯，但如果沒有違法行為，法律並不懲罰主觀過錯本身，即不存在“思想犯罪”；在廣度上，法律調整的壹般都是道德調整的。當然，也有壹些法律規定的領域幾乎不包括任何道德判斷，如特別程序規則、法案的流通規則、政府的組織規則等。在這些領域，法律的指導理念是方便和效率，而不是道德。
4.作用機制不同。法律是由國家強制力強制執行的；道德主要靠輿論和傳統的力量以及人們的自律來維持。
5.內容不壹樣。法律的內容是權利和義務，壹般要求權利和義務對等，沒有權利就沒有義務，沒有義務就沒有權利。道德壹般只規定義務，不要求權利平等。比如面對壹個溺水的人，道德要求妳有救人的義務，但並沒有賦予妳向他要求賠償的權利。向獲救的溺水者索取報酬通常被認為是不道德的。
道德和法律是相互關聯的。都屬於上層建築，服務於壹定的經濟基礎。它們是社會調控的兩種重要手段。自從人類進入文明社會以來，任何社會在建立和維持秩序時，都不得不同時訴諸這兩種手段，但這只是偏頗。兩者相輔相成，互相促進利益，互相促進。其關系體現在:
1.法律是傳播道德的有效手段。道德可分為兩類:第壹類是社會秩序所要求的道德，即壹個社會生存所必須的“最低道德”，如不以暴力傷害他人、不以欺詐手段謀取權利、不危害公共安全等；第二類包括那些有助於提高生活質量、增進人與人之間密切關系的原則，如博愛、無私等。其中，第壹種道德通常上升為法律，可以通過制裁或獎勵來實施。第二種道德是壹種要求更高的道德，壹般不適合轉化為法律，否則會混淆法律和道德，結果是“法必違法，德必不道德”。法律的實施本身就是壹個懲惡揚善的過程，不僅有助於人們法律意識的形成，也有助於人們道德的培養。因為法律作為國家評價，提倡什麽，反對什麽，是有統壹標準的；法律所包含的評價標準與大多數公民最基本的道德信仰壹致或接近，因此法律的實施對社會道德的形成和普及起到了重要作用。
2.道德是法律的評價標準和驅動力，是法律的有益補充。首先，法律應該包含最起碼的道德。沒有道德基礎的法律是壹種“惡法”，不能被人們尊重和自覺遵守。第二，道德可以保證法律的實施。“為政不為善，為己不為善”。執法者職業道德的提高，守法者法律意識和道德觀念的增強，都對法律的實施起到積極的作用。第三，道德對法律有補充作用。有些不應該由法律調整，或者應該由法律調整，但由於立法的滯後性，道德調整起到了補充作用。
3.道德和法律在某些情況下會相互轉化。隨著社會的發展，壹些道德逐漸出現，這些道德被認為對社會非常重要，有經常被違反的危險，立法者可能會將其納入法律的範圍。相反，壹些過去被視為不道德、因而需要法律禁止的行為，可能會退出法律領域，轉向道德調整。
總之，法律與道德互不相同，不可替代，不可混淆，也不可忽視，所以單壹的法治模式或單壹的德治模式都不可避免地存在缺陷；同時，法律和道德在功能上相互聯系、相互補充，都是社會調節的重要手段，這使得德治和法治成為可能。
(二)道德與法律的演變
法律與道德因其差異而存在不可調和的矛盾，同時，因其聯系而使矛盾的協調成為可能。
道德的法律化使社會規範體系中道德與法律的結構趨於合理，從而實現體系本身的功能優化。第壹，通過立法將某些道德標準確認為法律標準。我國憲法規定了社會主義道德的基本要求，合同法確認了交易活動中的誠實信用原則，尊師、敬老、愛幼的傳統美德在教師法、老年人權益保障法、青少年權益保障法中有所體現，壹些職業道德和民事行為規範被賦予了法律意義，等等，都是道德法律化的表現。第二，將壹些道德提升為習慣法。法律可以分為國家法和民間法。國家法，即典型意義上的法律，是指壹個國家的立法機關通過壹定的程序制定的，由國家強制力保障的法律。民間法是指人民群眾在生產生活過程中自己創造和遵守的，在特定區域和社會網絡中發揮作用的地方性規範。民間法壹般見不到文字，比較零散。從某種意義上說，民間法是道德在壹定區域內的概括和規範，是壹定道德強化強制力並被更多遵守的產物。至少，民間法與道德傳統、社區習俗有著更強的依附性和親和力，它們往往交織在壹起，難以區分。因此，國家法與民間法的關系也可以反映法律與道德的關系。第三，通過監督保障機制保護文明道德行為，禁止不文明不道德行為。總之，道德法律化是法律改革的基礎，是實現法治的橋梁。
法律的道德化體現了社會規範體系的最優結構和各要素之間的協調狀態。法治社會形成的最基本條件是亞裏士多德勾勒的“良法+普遍守法”的框架。普遍守法是法律道德化後的守法精神；良法就是良法，符合人類良知和正義道德。被稱為良法的法律，即法律道德化後的法律，至少應包含人權、利益和救濟三個內在品質。其中，人權是法律的道德基礎，沒有人權的法律即使形式合理但實際價值不合理，最終也會被人類所唾棄。16法律的道德化通過立法者、執法者、守法者在法治活動中體現其道德修養和人格魅力。“壹個法制健全的國家越是文明發達，其法律中體現的倫理規範就越多。可以說，壹個國家的法律制度是否完善，主要取決於道德規則納入法律規則的數量。從某種意義上說，在法制完善的國家，法律幾乎成了道德規則的匯編。”[17]讓法律與道德的精神相壹致，讓法律得到道德的有力支撐，讓法律精神深入人心，成為人們的信仰，與道德精神壹起成為整個社會的共同價值觀。只有創造這種法律，才能使法律具有普遍性和權威性，建立法治。
(三)道德法律化的局限性
違反道德的當然不能違反法律。原因在於，並不是所有違反道德的行為都可以上升為法律或者確立為法律。能夠上升並被認可為法律的道德要求，只是被認可的社會道德的壹部分。相當壹部分道德要求仍然需要停留在道德領域，受到道德規範的約束和調整。如果把所有的道德問題都變成法律問題，就相當於用道德代替了法律，這與人類創造法律的目的和理想目標不符。道德規範是不可能完全合法化的。另壹個原因是，任何國家的財力都無法支撐道德完全法律化後所需的執法成本。但是，隨著經濟實力的增長和科技的發展，國家必須盡可能將更多基本的、重要的道德規範上升為法律。[18]然而，法律並不是萬能的，其“中間人”的標準與道德所倡導的“聖人”的標準不同，所以在不違法的情況下，往往是無能為力的。在現代社會中，法律的他律和道德的自律只有相輔相成，密切配合，才能取得建設社會文明的良好效果。[19]在道德規則和道德觀念法律化的過程中，要註意道德與法律在本質和內涵上的壹致性，否則會給法治帶來災難。[20]不管法律中的道德原則實際上能實施到什麽程度，只要道德被法律全面實施，其結果不僅是道德的外化，也是道德的法律化。按照我們的定義，這種道德的外化和法律化，不僅是道德的，也是反道德的。〔21〕
第三，在歷史和現實之間
(壹)現實矛盾
在現實社會中，道德與法律之間存在著不和諧。中國道德至上的盛行，只能說明人們為了更自由地實踐和弘揚道德，正在努力擺脫法律的束縛。人們崇尚道德，並不是在追求壹種更理性、更科學的方式。德國大哲學家黑格爾曾作出如下判斷:在中國人眼裏，他們的道德法則簡直就是自然法則——外在的、積極的秩序——強制性要求——禮貌的強制性義務或規則。各種“理性”的重要決策，必須有“自由”才能成為道德情操。然而，他們並不“自由”。在中國，道德是政治事務，它的壹些法律是由政府官員和法律機關主持的。[22]為了說明這個問題，請看看下面的案例:
案例五:農村壹對老夫妻離婚。按照法律規定，離婚的房子應該判給男方。但如果通過了這句話，女方離婚後就沒地方住了，顯然與情況不符。因此，法院綜合考慮後，決定將壹個房間分成兩半，壹人壹半，解決了離婚後女方的居住問題。這樣的判決並沒有造成男方的“困擾”，雙方相安無事。〔23〕
這是壹個來自執法壹線的非常具體的案例，問題馬上就來了:司法實踐中是否應該考慮道德評價標準？如果有，在法律評價和道德評價之間如何選擇？
美國法學家德沃金曾在其著作《法律帝國》中引用過壹個案例:
案例6:埃爾默用毒藥殺死了他的祖父。他知道他的祖父在他現存的遺囑中給他留下了壹大筆遺產。他懷疑剛再婚的老人可能會修改遺囑，讓他什麽也得不到，於是殺了他爺爺。〔24〕
紐約法院為此案確立了壹個法律原則，即任何人都不能從他的錯誤行為中獲益。問題是:法官用自己的信仰替代法律條文，是否沖擊了法治原則？
(2)讓歷史告訴未來。
古人雲:“以史為鏡，可以知興亡”。通過以上對中國古代道德與法律關系的歷史考察和對二者關系的法律分析，我們可以從前面的問題中得到以下啟示:
1，情與法的沖突——法治的尷尬。
法治社會要求人們在處理問題時首先考慮自己的行為是否符合法律；法官在判案時，只能依靠現有的法律，而不能依靠法官的自由裁量權。這必然導致法律無法適應新的形勢，道德等非強制性的社會規範可以主觀地調解新的行為現象。這就是前面提到的壹元論法律體系的弊端。也就是說，國家制定的法律與道德之間缺乏過渡和緩沖機制，造成了法律的僵化、無力和無情，造成了法律與公眾心理和社會習俗的分離和隔閡，也造成了對道德的無力感和蔑視，甚至助長了對道德的違背，加速了道德的衰落。[25]但如果以理定案，就違背了法治原則。因此，只有調整法律的制度，才能實現情與法的協調，道德與法律的共存。
2.儒家倫理-道德化的法律。
良法表明法律應該包含某種道德價值，所以法治的概念本身就體現了法治與道德的深刻關系。失去了道德基礎的法律是惡法，惡法的統治與法治的精神是根本不同的。中國古代儒家倫理法體現了壹種道德與法律相結合的模式，即將社會普遍認可的道德規範上升為法律，納入國家強制執行的行為準則。解決現實社會中人們的道德空缺和法律尷尬，能否吸收儒家倫理法的合理內核，靈活運用法律，為法治註入道德血液，建設中國特色的法治國家。說白了，道德化的法律要履行道德功能，從而使司法過程成為傳教活動，法庭成為教化場所。
3.中庸——法律追求的品質。
法律的本質是公平正義通過法律來實現。中國古代的“中庸”思想追求和諧、平衡、穩定。中庸之道的法律意義在於綜合考慮各種因素，包括法外之情、法外之理，以徹底解決糾紛，平息訴訟。現代法律也面臨著效率和正義的挑戰。壹方面，法律要體現其威嚴和不可侵犯性，人們必須遵守；另壹方面，法律也應該有其寬松的壹面，比如法律應該體現人性，法律應該尊重私權。
4、禮法結合——德治與法治相結合的模式。
法治思想來自西方，德治思想來自中國傳統法律文化。兩者的結合順應了尋根意識與全球意識相結合、民族性與時代性相結合的趨勢。當我們執著於法律對移植的繼承，對法律本土化和國際化的探索、困惑和思考時，請把我們的視角拉到社會規制的高度。我們會突然耳目壹新，發現當西方的法治精神征服我們的時候，傳統的德治精神正在歷史的深處呼喚。需要指出的是，西方的法治雖然不排斥道德，但在宣揚法律至上的同時，無疑忽視了道德，西方社會普遍存在的情感危機和道德淪喪就是明證；而傳統的德治主張以德為主刑，法律是德的附庸，貶低了法律的作用，與時代發展格格不入。因此，我們應對二者進行揚棄和改造，提取其合理內核，重組其結構，建立全新的德治與法治二元法律體系。