現代中國的法律在形式、內容和精神上都與傳統中國的法律有了很大的背離，這應該是不爭的事實。
但這只是問題的壹面，不可避免地存在膚淺化和文化本質主義的跡象。從宏觀的歷史角度來看，中國的法律傳統雖然中斷了，但聯系依然存在。我們不妨關註壹下法律與政治關系的內在聯系，從中可以清晰地觀察到歷史的連續性。在中華文明形成初期，法律壹般由各種原始習俗構成，政治主要通過宗教禮儀體現，表現為
現代中國的法律在形式、內容和精神上都與傳統中國的法律有了很大的背離，這應該是不爭的事實。
但這只是問題的壹面，不可避免地存在膚淺化和文化本質主義的跡象。從宏觀的歷史角度來看，中國的法律傳統雖然中斷了，但聯系依然存在。我們不妨關註壹下法律與政治關系的內在聯系，從中可以清晰地觀察到歷史的連續性。在中華文明形成初期，法律壹般由各種原始習俗構成，政治主要通過宗教禮儀體現，表現為“巫術”。雖然女巫也扮演法律的角色，但她們首先是政治性的。原始習俗與宗教或巫的關系，可以看作是中國古代法律與政治的關系。在這種關系中，巫術是決定性的，具有解釋和操作習俗的力量，習俗在很大程度上成為體現政治權力的巫術的工具。古代社會的這種模式得到了繼承和發展，它表現了夏商周時期的刑禮關系。儀式的構成比刑罰更復雜，但它與巫術有著密切的聯系，可以說是巫術的精神和內容在後時代的轉變就像女巫壹樣，儀式本身並不是嚴格的法律，只是因為有了刑罰的支撐才具有了現代意義上的法律性質。不可否認，與刑罰相比，禮是國家舉辦的盛大儀式，在政治上是合憲的。因此，刑罰的存廢是基於禮的選擇，禮與刑的目的成為了新時期中國法律與政治關系的表達。東周滅亡以來，禮刑關系被破壞。經過近五百年的分化組合，禮與刑的關系在漢初得到了政治上的重新定義，並發展為唐律，即“禮為政教之本，刑為政教之用。兩人都還是晨昏秋昏，彼此需要。”經過壹千多年直到清末，法律與政治的關系是“道德支配刑罰”，即體現政治精神和原則的道德儀式對服務於這種政治的法律具有控制力，也可以說法律是道德政治的工具。晚清以來，社會失序，中華法系整體解體，法律與傳統道德政治的關系在內容上受到猛烈沖擊。法律走上了實證主義的道路，在形式上擺脫了傳統政治的控制。實際上，法律仍然是統治階級意誌的體現，是國家政治的工具。民國歷屆政府憲政的實際經驗就是最好的註解。可見，法律與政治的關系模式並沒有發生本質上的變化。自1949以來，中國大陸的法制建設經歷了風風雨雨。“文革”時期，法律虛無主義肆虐，法律被徹底解散，取而代之的是政治。甚至實證主義形式的法律也不為政治獨裁暴力所容忍。到了80年代，國家規定的大學法學教材中關於法律的定義和法律與政治(政策)關系的解釋，明顯地融合了來自前蘇聯的法學理論和中國傳統法律與政治關系的精髓。這種情況確實與時代精神和日常生活的內在趨勢格格不入，但理論和觀點
思想的改變將仍然是而且必須是緩慢的。可以預料，這種法律與政治關系的模式不會很快改變，它已經成為中國歷史內在性的反映。
法律改革引起的文明模式的改變是中國歷史內在性的另壹個明顯證據。在社會管理(控制)制度文明模式上，自夏商以來，中國經歷了三次大的變革，從“禮樂文明”到“禮法文明”，再到“法治文明”。每壹次變革都與法律改革及其引發的爭議以及中華民族的文化觀念密切相關。從蒙昧的“巫術文化”到青銅時代的禮樂文明，中華民族在尋求社會管理(控制)的模式上前進了壹大步。可惜這種變化的內幕，因為缺乏古代文字記載，很難得知。但禮樂文明來源於巫術文化，在文明的道路上實現了質的飛躍，這是歷史事實，也為眾多研究所證實。
春秋戰國時期，禮樂文明因為各種挑戰而處於“禮崩樂壞”的狀態，而改法是各種挑戰中最直接的壹種。中國古代法律以“刑”為主，相對優雅的“禮”，是壹種懲罰性的規則。就其起源和適用對象而言，它與戰爭、野蠻和蠻族聯系在壹起。所以史書上說“刑始於兵”，“刑不足以大夫，禮不足以庶人”。所以在文化上，刑與禮成為野蠻與文明的界限，禮對刑的支配反映了壹種文明控制野蠻的文化觀念。春秋戰國時期刑法的興起，從“暫議制”的秘法狀態，轉變為“使人皆知”的成文法時代，從服從儀式的刑罰，轉變為脫離儀式的獨立法律。面對這種變化，孔子和項叔都發出了保守的呼籲，引起了壹場關於變法的歷史性爭論。政治上和法律上，孔子等人的意見反映了西周貴族的傳統信仰，即禮樂是壹種理想的文明，變法是對這種文明的破壞。法律不應該被拋棄，而應該停留在西周的刑罰狀態。壹旦法律公之於眾，刻在象征國家權貴尊嚴的鼎上，由禮樂構成的文明秩序”(成文法或“和諧社會”)就會混亂，甚至消亡。這種擔心隱含著壹種文化觀念，即懲罰或法律遠非文明本身，而是文明的工具，文明是目的，是理想，是人的本質。禮樂在西周就已經文明了，到了春秋戰國就落伍了。社會結構的內在變化最終使“禮法文明”從西漢開始成為傳統中國管理(控制)社會的新的文明模式。
“禮法文明”是對“禮樂文明”模式的替代，但不是徹底的革命。它改變了禮樂文明中關於西周貴族優越和制度化的部分，吸收了法家關於“法治”的部分思想來替代和豐富禮樂文明中被改變的部分，但禮樂文明中最根本的部分，即孔子所堅持的“禮”所體現的人性，卻得到了繼承和保留。在中國的文化觀念中，這是先進和文明的象征，是中國文化價值體系的核心。因此，有論者指出，“禮法(文明)合壹”是中國法律文化對春秋以來“禮樂文明”破碎的價值體系的重建。重建的實質就像禮樂文明對巫術文化的替代，是中華文明框架內新文明對舊文明的繼承和超越，是中國歷史內在聯系的體現和佐證。
從禮樂文明的崩潰到禮法文明的建立，再到春秋戰國到漢初近五百年的社會激蕩，不難看出，要形成壹種社會管理(控制)的文明模式，將是多麽漫長和艱難。這似乎是壹個普遍的歷史現象:理性的希臘文明和法律化的羅馬文明，以及西方市場經濟的法律制度(法治的經濟模式)的形成。這說明，壹個文明模式形成的時間越長，涉及的空間(包括地域、人口、社會規模)越大，涉及的文化越復雜，其有效性就會越強。禮法文明在疆域遼闊、人口眾多、關系復雜的傳統中國社會中有效運行，至少在框架和形式上保持了近兩千年的運行，這就是人類文明史。
的奇跡。盡管它不適應近代以來西方主導的變化了的世界，受到了各種各樣的批評，但不可否認，它是傳統中國社會的結構性體現，是燦爛的中國古典文明的精華，是世界法律文化寶庫中的壹道獨特的風景。它和中國社會壹樣，被中國的歷史內在性所支配，在傳統向現代的過渡中，再次經歷了斷裂與連接的變化。
拓寬歷史的視野，法律化的、東亞禮儀文明——中華法系——從宋代開始就有與社會不相適應的危險，明清時期制度與社會的脫節越來越明顯。然而，如果沒有西方法律文化的幹預，禮儀中國法律制度能持續多久將是壹個歷史問號。面對西方的沖擊，清末中國不得不“變法修律”。和往常壹樣，這也引起了爭議。表面上看，以前是“中國人和外國人之爭”，這次是“中國人和西方人之爭”。其實還是同壹個歷史話題，就是文明與野蠻的持續較量及其選擇。清末“倫理學派”堅持中國不應放棄“倫理(法)”這壹五千年的立國之本和文化精髓。面對形勢的變化，“法家”認為堅持“倫理(法)”是不可能的。為了充實強兵，收回治外法權，必須“改革修法”，移植日本西方法律文化。
歷史的結局是妥協，既保留了倫理(法)的部分內容，又在更大範圍內輸入了不同於中國傳統倫理(法)的西方“法治文明”。法治文明對禮法文明的替代是形勢使然，這個過程在中國還沒有完成。“依法治國”是這壹過程的時代表現，本土資源不妨視為中國固有文明與現代經驗的結合，說明我們應該認真對待中國法律文化本身的延續性。雖然從近代開始的這壹過程導致了中國法制整體的解體和價值斷裂，但並沒有完全中斷歷史的聯系。且不說具體的制度和觀念，就其面對現實(挑戰)、趨向文明而言，仍是中華文化真正精神的體現，是“禮樂文明”在“巫術文化”替代中的文明選擇性和“禮法文明”、“法治文明”在“禮法文明”替代中的體現。雖然由於文化偏見和時代局限，保守的倫理學派無法正視西方法治文明的優越性，但法理學學派和近代以來的中國史在實踐中已經接受了這種優越性。透過這段歷史和中國社會管理(控制)文明模式的變遷，不難看出中國文化走向文明的力量及其歷史的內在聯系。這種力量和聯系，自古以來就百折不撓，正在成為建設中國特色現代法律文明的精神資源和歷史基礎。
二
中國現代法律制度與傳統法律文化的聯系自然不僅限於以上幾個方面，從法的觀念、刑的教義、群體思維、法學學術風格等方面也可以得到同樣的認識。值得註意的是，人們對這種客觀存在表現出截然不同的態度。有壹種極端的否定，認為中國的法律文化傳統在近代變革中已經中斷，現代法制在精神、觀念、制度上都是西方的，因此不存在聯系問題；另壹種雖不否認交往的客觀性，但否認交往的積極性，認為中國固有的禮法文明在價值上背離了西方的法治文明，現代中國的法制建設應努力擺脫這種交往。這不僅是錯誤的，也是無用的。部分是因為人主觀上擺脫不了歷史的聯系，而且這種聯系也不是完全否定的。
正視歷史的聯系，理解這種聯系具有不以人的意誌為轉移的客觀性，是我們面對世界的壹種恰當的現實態度。它要求我們不能因為對聯系意義的不同理解而改變對歷史的客觀態度，即使壹個聯系是否定的，也要認真對待。這樣，我們不僅可以有效地為它的消極性做準備，還可以轉移、減少、化解甚至轉化它的消極性。否則，消極就可以完全實現。比如，中國民間普遍存在的以刑罰為核心的法律觀念，顯然與中國的法律傳統密切相關，對於近代中國法治信仰的確立無疑是消極的，但這並不妨礙我們以積極的態度分析和認識其成因、影響和分布，從而為法律觀念的轉型創造條件。事實上，中國傳統法律文化與現代法律制度之間的關系是壹個復雜的綜合體，各種因素並存、交織、混雜，需要精心挖掘、引導和提升，以達到歷史的目的。
中華民族五千年的法律經驗、智慧和社會理想，對近代中國法制的健康發展有壹定的積極意義，可能是啟發，也可能是補充。從經驗層面來看，法典化的成文法傳統、法律語言的凝練、司法人員的人文修養、節約成本的調解制度、對經濟犯罪的嚴厲制裁、信守承諾的習慣、財產流轉中的典當制度以及對外貿易法律調整中的國家利益，既是中國固有的法律文化，也具有挖掘和轉化的價值。在法律的智慧方面，雖然中華民族從權利的角度關註法律(權利)與人(權利)的關系與西方不同，因此沒有發展出系統的法學理論，但這並不意味著中華民族在法律問題上沒有自己的思考。它從另壹個角度關註人的存在，即個體與群體的關系。天昊明教授的研究很有啟發性，我們不妨參考壹下。他說:“西歐似乎是壹條選擇個人作為秩序形成起點的發展道路。將秩序理解為保護每個個體合法利益的總和。個人的合法利益叫做‘權利’，權利充分實現的狀態叫做‘法’。權力是實現這壹規律的機關。其意識形態的發展最終歸結為社會契約論。相比之下，中國是基於所有個體的存在。無論其基本經濟單位如何趨於個體化或分散化，要求所有個體顧全大局，作為和諧群體的壹員而生活，壹直被視為不言而喻的真理。首先有全體的生存，然後才會有個體的生存。代表全體的利益，要求每個個體互相幫助，互相讓步，同時把約束和懲罰每個個體中有時發生的私欲膨脹，看作是公權力應該履行的義務。”法律從來都是公權力的核心部分。以個人對團體的義務優先為基礎的中國傳統法律，可能不完全符合但也不完全違背現代法律原則。法律必須是權利和義務的結合，法治的制度框架是由權利和義務的雙重支柱支撐的。現代社會以權利為主，但不同時代的法律有不同的任務。博登海默認為，前資本主義社會法律的主要任務是為社會提供安全和秩序，義務優先具有普遍性。考慮到中國的面積、人口、文化價值觀和政治制度，基於群體和諧的法律思維本身就是壹種解決現實問題的智慧，對建立理想的人類社會也具有積極意義。
每個文明都有自己對理想社會的設計。中華文明不僅很早，而且從未放棄對理想社會的追求。也許追求理想社會的方式和途徑與西方不同，但理想的本質應該是壹樣的。中華文明的理想是實現壹個大同的世界，用法律的話來說就是壹個沒有訴訟的世界。中國文化認為，道德是認識和支配這個世界的主要方式和基本力量，而法律在這個世界幾乎沒有地位，這與西方截然不同。西方靠正義的法律實現權利平等，中國靠道德自律實現個人與群體的和諧。和諧與正義各有不同，但作為不同文明的理想，也給人以幸福；也許幸福的內容不同，但我相信，人對幸福的感受應該是相似的，是相通的。這樣，中國文化及其法律文化對理想社會的設計和追求並不違背人類文明價值的基本傾向，而且在某種程度上和某些方面也符合現代法治社會的終極目標。所以，中國沒有西方那樣的法律的社會理想，但也有另壹種基於理想社會的對法律的思考，延伸到現實的法律制度和基本的法律觀念，不可能違背人類賦予法律的終極使命:秩序和正義。原因並不復雜。說到底，法律是人類社會生活關系的秩序(規範)，是對正義和理想的追求。即使人類的法律差異很大，但本質上有相似之處，不同文明的法律仍然具有相同或相似的功能。這就是德國比較法學家所說的“每個社會的法律在本質上都面臨著同樣的問題，但是不同的法律體系解決這些問題的方式卻大相徑庭，盡管最終的結果是壹樣的”。這表明，人們既不能忽視具體法律文化的差異及其內在聯系，也不能忽視基於人性的不同法律文化的相似性和互補性。所以，合理的態度是:我們不能也不可能切斷歷史的聯系，我們應該盡力在人類文化的異同中尋求各種聯系的可能性。
從未來出發，要積極對待歷史，以及歷史與現實的關系。在歷史文化範圍內，人們由於觀察角度和目的的不同，對問題至少有三種解讀:原意、歷史和現代性。無疑，每壹種解釋都是必要的，合理的。如果用壹種理解來排斥其他解釋，尤其是用原意來排斥歷史和現代的解釋，就會體現出對歷史和文化的某種苛求態度。這種態度認為沒有歷史聯系的現代解釋，它主要著眼於歷史斷層而不是歷史經驗，它只尋求壹種古今的直接對應。顯然，這種態度不僅剝奪了人們對歷史的同情，也使人們失去了為未來從接觸中尋求歷史文化資源的可能性。文明史告訴人們，只有對歷史抱著同情的態度，對未來抱著積極的態度，才能從歷史與現實的聯系的荊棘中開辟出壹條通向未來的道路，發現有益於現在和未來的人類經驗。以友友為例，只有擺脫或者至少修正之前的思維和態度，才能改變中國傳統法律文化研究所呈現給世人的法律圖景近乎武斷、殘酷、保守、過時的弊端。畫面可能是真的，但肯定不是真相的全部，也不是人們最需要的。我們不僅需要真理的全部，而且需要真理的優秀部分，從中我們不僅可以學到前人的法律教訓，還可以學到經驗、智慧和理想。換句話說，人們應該以積極寬容的態度，努力從歷史文化聯系中尋求哪怕是間接的、零碎的、甚至是點點滴滴的資源，而絕不能輕易放棄從自身文化傳統中尋求各種推動近代中國法制建設因素的努力。如果我們放棄這種努力，我們將失去解釋自己文化的權利。從理論上講，沒有自己的法律傳統和文化根基，中國將成為壹個法治國家。然而，我們應該深刻地意識到，即使現實世界的法律地圖被源於西方的法律文化所主導，但人類文化從來都是多元化的。它曾經是人類不同經歷、智慧和理想的呈現，也是人類走向更加豐富、更加平衡、更加合理的未來的重要條件。中國的傳統法律文化畢竟已經發展了很長時間。
當廣闊的空間和相當壹部分人類生存環境成長為協調人與人、人與社會、社會與自然的智力成果時，就要求人們在未來解決法律問題時要以人為本，要有道德關懷，要註重法律的人文性。這也提醒人們，對於中國傳統法律文化與現代法律制度的對接，我們應該采取什麽樣的態度？
面對歷史，采取積極的態度，很大程度上是由歷史的內在決定的。在人類的壹切行為中，沒有什麽是不受歷史規律制約的。在歷史規律面前，人的創造力是可以發揮的，但生活和社會的走向仍然受到它的根本制約。只有積極應對，才有可能最大限度地引導社會內部的歷史驅動力。即如歷史上中國因法律改革而導致的文明模式的改變所示，中華民族對文明理念的堅守和選擇，絕不是任何壹個個人，甚至壹個領袖所能改變的。它過去是、現在仍然是主導法制建設的內在力量。雖然這種力量不容易被感知，但事實上它已經部分定義了傳統法律文化與現代法律制度的關系。
三
如何挖掘、發展、改造和利用中國傳統法律文化中的優秀元素，已經成為中國法制現代化的壹個風險實踐，時刻警示人們謹慎操作。簡單來說，就是要限制、改造、棄用。
傳統中國有自己的特點，就是道德分散和政治控制。與西方相比，政治對社會進程和歷史的轉折起著決定性的作用。經濟在性質上被視為政治的壹部分，它的發展不能違背政治目標，損害政治結構和性質。社會由政治維系，受政治控制和驅動，因此刑事和行政公法文化突出。可以說，這已經構成了傳統中國歷史內在性的壹個突出方面。在近代以前，中國壹直按照其固有的特點運行。近代之初，中國的方向因為西方的介入而被強行扭轉，西方主導了世界歷史的進程。西方和中國壹樣，有自己的歷史道路，和中國的不同。正如馬克思在《德意誌意識形態》中所揭示的，經濟基礎決定上層建築，政治最終是為經濟服務的，社會發展是由經濟推動的，所以私法文化的發展成為了壹種傳統。西方歷史規律隨著外來勢力的擴張逐漸侵入非西方地區，從而以不同的速度和強度沖擊、逆轉、中斷甚至改變非西方社會固有的歷史走向。雖然傳統中國在時間、空間、規模、文化傳統上都是巨人，有很強的歷史習慣，但時代的落差最終迫使其在西方的沖擊下改變方向，從傳統走向西方主導的現代。今天的中國社會，共存交織著兩種不同的歷史動因，壹種是傳統中國政治對社會(經濟)的控制，壹種是西方經濟對社會(政治)的決定力量。前者基於中國傳統和歷史慣性的力量，這是當代中國歷史內在性的主要方面；後者源於西方歷史方向的現代性，成為近代以來中國努力的主要方向。這兩股力量將在中國社會長期共存，並將在相互激蕩、糾纏和妥協中前進，直到中國真正成為壹個有自己特色的現代國家。法律情況也不例外。具體來說，未來中國的法律制度不僅具有現代性(世界性)，而且具有地方性(民族性)，這是中國社會傳統與現代必然聯系的體現，也是人們在處理傳統法律文化與現代法律制度的聯系時持謹慎態度的原因。說明中國的現代法制不可能是傳統法律文化的簡單再生，而是與西方法律文明的融合。對於中國傳統法律文化來說，這是壹個繼承、改造並最終走向現代化的過程，所以必須加以限制、改造和揚棄。讓我們回頭想想。中國管理(控制)社會文明模式的每壹次變革不都是在改造和揚棄中完成的嗎？此外，作為壹個恰當的例子，中國傳統法律文化中的人文精神也是現代法律制度的壹個很好的證明。
誠然，中國的文明是人文的，中國的法律文化蘊含著人文精神，但這種精神似乎沒有直接的途徑成為現代中國法制的壹部分。雖然人文精神是壹個具有歷史內涵的廣義概念，但中國傳統法律文化自然不能要求現代意義上的人文精神，但人文精神必須包含對個體人格價值的尊重。觀察傳統中國的法律文化，不言而喻，本質上是肯定群體而非個人。個人價值受到身份、性別、血緣等級的嚴格限制，個人權利從屬於義務。遵守義務是實現有限權利的前提，而不是權利優先或權利義務平衡。隨著人們的社會分層，權利與義務的背離越來越體現出以血緣為紐帶的集體主義和官員的特權。極端的話，就有群體取代和否定個人、血緣關系取代事實、身份取代契約、官方取代民眾的危險。其實這種危險壹直存在，也是相當現實的。這是我們理解中國傳統法律文化的人文精神時應該考慮的。
同時，我們也不能忽視中國傳統法律文化中工具理性與價值理性的矛盾。就西方法律文化而言，崇尚個人價值和人格尊嚴的人文精神，既是壹種制度化的工具理性，也是壹種在精神原則上主導這壹體系的價值理性。雖然這種工具理性和價值理性的完美形態也是西方長期歷史磨合的結果，但它們在西方法律文化中始終共存。從廣義上講，中國傳統法律文化中的人文精神是並存的；狹義來說，好像是分開的。從廣義上講，中國傳統法律文化中的人文精神如何與現代中國的法律制度相對應，確實需要有限的改造。
中國的傳統法律文化非常重視生命，所以創造了壹些有特色的法律規定，如監獄羈押、秋冬行刑、重播、秋審等等。在近代以前的世界，這些規定和制度可以稱得上是仁慈的，人道的。然而，人文精神不僅重視人的自然生活，而且更重視人的精神生活。它要求人們不只是為了活著而活著，而是有尊嚴地活著。這種尊嚴在法律上體現為人權，其核心是對人的自由意誌的承認和實現。人壹旦沒有了自由意誌和相互協調實現的權利，人文主義的本質必然會受到限制。看來中國傳統法律文化更重視人的自然生活，而不是人的精神生活，慈悲的刑罰體現了重生的感覺。至於被憐憫者的人格、尊嚴和價值，特別是作為壹個人的自由意誌和天賦權利，並不是他的罪被赦免、生命被重視的最初原因，或者說他在精神的某壹方面沒有達到人道主義的高度。這樣，中國傳統法律文化中的人文精神在現代社會面前是否存在重心轉移、境界提升的問題？
中國傳統法律文化中的人文精神主要是壹種價值取向，它表達了中國文化的目標追求。用韋伯的話來說，只是壹種理想類型。這種理想與制度有關，也會對大眾的日常生活產生影響，但理想與制度之間，制度與現實之間是有距離的。中國傳統法律的實踐，總體上給人的印象是理想、制度和現實之間有很大的脫節。雖然這種脫節具有普遍性，但傳統中國的情況尤為突出，這也是為什麽古人把“立壹法”“立而不用”稱為理想，以及黃宗智教授認為清代民事審判的表述偏離實踐的原因。因此，中國傳統法律文化中的人文精神不僅要從理想、制度、實踐三個層面來理解，而且要在與現代法律制度的聯系中加以繼承、改造和創新。
總之，認識上的肯定，態度上的積極，操作上的謹慎，是我們對中國傳統法律文化與現代法制對接的基本認識和立場。