中西法律文化的另壹個差異是法的本位,也即法以什麽作為其權利義務的基本單位。在最早的時期,中西法律都是以氏族或擴大了的氏族(部族、部落聯盟等)為本位,但在古代世界的轉換過程中,卻走了兩條日益分離的道路。中國法律走上了壹條從氏族/部族到宗族/家族再到國家/社會的集團本位道路,這可以圖示為氏族/部族→宗族/家族→國家/社會,其特點是日益集團化。西方的法律本位則經歷了壹條從氏族到個人再經上帝/神到個人的道路,圖示為氏族→個人→上帝/神→個人,其特點是日益非集團(個人)化。不過,本世紀以來,中西法律的本位都有了很大的變化。在中國,個人在法律中的地位愈益提高,而連帶主義、民族主義則對西方法律本位壹度產生了非個人化的影響。
從法律文化所體現的性質來說,中國傳統法律文化是壹種公法文化,西方法律文化傳統上是壹種私法文化。所謂公法文化本質上是壹種刑事性(刑法化或國家化)的法律體系;私法文化則是壹種民事性(民法化或私人化)的法律體系。中國傳統法律中確有關於民事、婚姻、家庭、訴訟等方面的規定,但這些規定在性質上都被刑法化了,也即以刑法的規定和方式來理解和處理非刑事問題。西方法律文化作為壹種傳統的私法文化,其主要標誌是民法和商法的發達。此外,我們還應看到,西方法律在近代以前的刑事民法化和近代以來公法的發展及其私法化現象。
倫理化與宗教性可以說是中西法律文化比較上最具對極性的差異。傳統中國的法律在西漢以後逐漸為儒家倫理所控制,儒家倫理的精神和原則日益規範著法律的變化和發展,至隋唐終使中國法律完全倫理化,這壹情形延及清末而毫無變化。儒家倫理使傳統中國的法律成為壹種道德化的法律,法律成為道德的工具,道德成了法律的靈魂。這不僅使傳統中國法律喪失了獨立的品格,也從根本上阻礙了它向現代的轉變。西方法律文化從羅馬開始就受基督教的影響,到中世紀時,基督教逐漸控制了世俗的法律,雖然近代資產階級革命使政教分離,法律在整體上擺脫了基督教的束縛與控制,但基督教對西方法律的影響至今仍然存在,並且深入到西方法律文化的思想和制度深處。
中西法律文化在體系和學術方面也有很大的差異。從某種意義上說,作為“中華法系”母法的傳統中國法律文化是壹個帶有封閉性的體系,而代表西方法律文化的大陸和英美兩大法系是開放性的。這種不同的結構形態是由它們所屬的社會機制所決定的,並隨著社會本身而變化。傳統中國的法律學術主要表現為對法律進行註解的律學,缺乏西方那種圍繞正義而展開的具有批判功能的法學。“律學”與“法學”雖然只有壹字之別,但它是兩種形態的法律文化的反映。
應該承認,同為人類文化組成部分的中西法律文化存在差異與沖突的同時,也有相似、相近、相通之處。從根本上說,每壹文明都有關於理想社會的設計,不同文明的理想自有差異,但都是人類心性的表現,都是人類對生活秩序化和正義性的追求。這提示我們,既不應忽視不同法律文化之間的差異,也要關註它們基於人類***性的相通性,並努力在人類文化的差異中尋求各種可能的互補,最終經由理解和化解而達於會通