摘要:本文擬對陳的“法律的法律化”、的“儒學的法律化”和梁治平的“法律的道德化與道德的法律化”進行探討，進而對相關問題以及“德治”與“法治”發表拙見。
壹、關於“合法化”
法律儒學論始於陳寅恪，瞿同祖充分發揮了這壹命題。陳先生在《隋唐制度源流略論》中指出，“古代禮法關系密切，司馬刑法尤具儒家性，為東漢末年儒家家族所創，統治中國。既然被南朝繼承，北魏又改法又采，又經過(北)齊、隋乃至唐朝，實際上是中國刑事制度的正統。”[3]然而，陳老師所講的儒家思想是從晉而不是從漢開始的。瞿同祖的想法基本相同，但他認為漢朝已經開始了:“儒學始於漢朝……”“中國法律的儒學化可以說是從魏晉開始，到北魏北齊完成。歷時三個半世紀，隋唐集其大成。”[4]他補充說，“中國法律的儒家化在魏晉南北朝時期已經基本完成，不需要等到隋唐。”[5]美國學者巴迪和莫裏斯在他們的著作《中華帝國的法律》中，也呼應了法律儒家的觀點。他們指出，雖然法家思想中可能有壹些內容是為中國的法律保留的，但在整個帝國時代，真正體現法律特征的是法律儒家思想。[6]
對於漢法儒家化的原因，瞿同祖認為，秦漢時期，中國的法律被法律化。漢代法律本身就是法家的，因為法律不能隨意更改，所以采用以義判獄的方法。而梁誌平卻認為，董仲舒引用《越獄》往往不是因為當時缺乏可以援引的法律規範，而是另有原因。這個原因要麽是法律秩序和道德的弊端，要麽是人們在適用法律的過程中未能把握住儒家的純粹精神，但很難將其歸結為當時的法律是非儒家的，甚至是反儒家的。董仲舒引經據典，只是認定了事實，但從未以經據典否定法律。[7]臺灣學者許道臨引經據典，認為漢代的獄刑有三個原因。第壹，法律法規發展太快，人們無法深入理解；二是漢代崇尚經學，而儒家認為經學的權威高於法律；第三，秦漢時期，儒生眾多。[8]
此外，漢代大儒還寫了法律章和法句。儒家壹直是法律的反對者。他們為什麽對寫法律章節感興趣？這很耐人尋味。這是他們對法律適用施加影響，用儒家思想影響法律實施的積極方式。[9]梁誌平認為，古代法學的精髓，無論是以“小義之言”、“章句訓詁”的形式，還是以“論說”、“講義”的形式，都是在探索法律文本的道德意蘊。其結果是，壹方面保證和深化了法律的道德化，另壹方面強化了古代法律的反制度傾向。[10]
對於法律儒學化的後果，季衛東認為，漢代“以禮入法”改革最重要的意義在於通過儒學與法律的合流，形成了壹個法律多元主義的框架。[11]但他遺憾地指出，中國學者“並未充分討論‘以禮入法’所引起的中國秩序原則的變化及其深遠意義。”[12]也許，吳的觀點可以作為這方面討論的壹個提示。吳在論述董仲舒的法律思想和實踐時指出，董仲舒通過《春秋定獄》恢復了古代的判例法，並由此形成了壹種新的法律文體——“成文法與判例法相結合的混合法”的雛形。[13]
第二，關於“儒學合法化”
余英時首先提出了“儒學法律化”與“法律法律化”相對立的觀點。他解釋說，“儒教合法化”並不單純意味著儒教越來越肯定刑法在維護社會秩序中的作用。早在先秦時期，荀子的《知望》和《鄭倫》就已經賦予刑法在儒家政治體系中非常重要的地位。漢初儒學合法化的特征是君臣觀念的根本轉變。漢儒拋棄了孟子的“尊君”論和荀子的“循道而不從君”論，代之以法家的“尊君而不及臣”論。[14]
作為儒家，充分發揮法家尊君輕臣理論的代表人物是舒、龔和董仲舒。余英時稱蜀為漢代第壹位法家“儒者”。[15]他認為“與時俱進”的“聖人”舒，把“尊君卑臣”變成了儒家政治制度的壹部分。[16]
可以說，如果不是孫同叔叔的禮儀，漢高祖當了皇帝也不會輕易感受到自己有什麽威望，哪怕擁有法家用法、手法、勢的絕對統治權。禮和程序使君主的實權得以預演，使臣民通過聽和聽得到對君主的尊重而受到“教育”，從而從聽和聽的影響中獲得敬畏，達到“大禮崇敬”的效果，使草民不敢犯危。禮作為“教”，只有通過“器”的表達才能達到目的。叔孫通使禮儀，讓曾經在秦朝作亂的義軍劉邦真正體會到了儒家的好處，為儒家取得政權打下了良好的基礎。依法行事的秦始皇雖然依靠法家的幫助建立了天下大壹統的事業，但也因為法律缺乏應有的靈活性而為新政權樹敵太多。漢代之所以歷史相對悠久，是因為儒家思想的加入，將古代儒家經典中所蘊含的道德變量帶到了剛性的法律中，使得犯罪的認定從過分強調客觀行為同時走向了“原罪”的主觀審查，從而大大增加了定罪量刑的靈活性。儒家法律實現了剛柔相濟。君主並沒有因為法律的彈性而失去絕對權力——因為彈性處理案件的最終權力仍然掌握在作為首席大法官的皇帝手中，只是皇權有了陰陽兩界的有效載體。
余英時還將公孫弘列為“儒學合法化”的代表，指出公孫弘是中國政治傳統中真正的“兩面派”大師。他提出的“人民當家作主，民而臣儉”的主張，進壹步將“尊君不如臣”的原則延伸到君臣的生活方式上；他拒絕“面對朝廷”，是閹割了先秦儒家“諫”的傳統。總之，他在任何情況下都不願意損害君主的尊嚴。[17]先秦儒家的君臣觀念被董仲舒徹底合法化。[18]
清代學者如何與沈欽翰爭論龔是異端還是法家，不是真正的儒家？余英時說這不是重點。在他看來，公之所以能夠與妳親密無間，正是因為他打著儒家思想的招牌。《史記·儒林列傳》中說:“春秋時取公，白衣為三公，而為封侯。天下學士，皆尷尬。”大量法家轉變為儒生，加速了儒家思想的合法化。[19]但是，如果這個公孫先生真的是法家，打著儒家的招牌，不就是法家儒家的證據嗎？至少，儒家的法律化在某種程度上是法家自己的作品，甚至可以說這是法家的法律化。
至於“春秋審判”作為法律合法化的證據，余英時將其視為儒家思想合法化的證據。戴震說:“酷吏以法殺人，後世儒家以理殺人，浸淫於法，據理力爭。死亡更加無望。(《同書》)他還說:“人死於法，猶有憐者死於理。誰會可憐他們？”余英時指出，漢代的“義破獄”比戴東垣所說的還要可怕。人不僅死於法律，也死於理性。這是“更沒救了”！董仲舒寫了壹本書《春秋越獄》(也叫《春秋決斷之比較》)，把春秋徹底變成了法典，是儒家思想法律化的典型。[20]余英時說，似乎《春秋》與法律無關。其實，董仲舒潛心研究的《公羊春秋》本來就是提倡法制的。或許可以這樣說，《公羊春秋》本來就是儒法兼備的。董仲舒只是自然而然地將其運用於司法實踐。【21】由此看來，儒家在與時俱進的演進中，不斷發揚了荀子著作中所表達的“尊法”傾向，並不需要法家來補充其法律思想。[22]可以說，這是儒學的自我修正，而不壹定是余英時所說的“儒學合法化”。
鑒於漢代酷吏張湯以“屈尊”為罪，董仲舒通過“破獄以義”將懲罰對象對準人心，余英時進壹步指出，兩千年來中國知識分子所遭受的無數“文字獄”，並非建立在羅誌“過心”、“屈尊”等內在罪行之上。追根溯源，這種“以理殺人”的獨特傳統與漢儒的“春秋越獄”密不可分。換句話說，是儒家思想合法化的必然結果。[23]
董仲舒將“尊君從臣”的原則擴展到其他社會關系中，從而產生了著名的“三綱”學說。《春秋範路》中的“基本意思”說:“天為君顯之，地為臣載之；陽為夫生，陰助女。春為父生，夏為子養。王道三綱，可從天求。”這就是所謂“君為臣，父為子，夫為婦”的儒家學說。現代人攻擊儒家，尤其是“三綱”論。但其實“三綱”論也是法家的東西。韓非《忠孝篇》說:“臣事君，子事父，妻事夫。三者順則天下治，三者逆則天下亂。這是世界的正常之道，賢明的君王會英明灑脫。”余英時認為，儒家的“三綱”理論源於此。可見，董仲舒想要建立的絕對秩序，基本上是儒家思想合法化的結果。[24]現代人說，中國的君主專制傳統是由儒家思想在精神上支撐的。我不知道這是對儒家思想的褒獎還是侮辱。至少韓非“孤獨而憤怒”的靈魂會受委屈而哭泣。現代人之所以誤讀歷史，壹方面固然是由於舒這樣的人“宿命”的成功，另壹方面也是由於歷代皇帝很少有像、這樣率真可愛，願意公開說“永不為仁”的！[25]難怪朱說，到那時為止的1，500年間，雖然生活富裕，但堯、舜、三王、周公、孔子所傳的教義，卻不曾往來於天地之間。[26]
章太炎指出，不可否認明清儒法在政治上互為表裏的歷史事實。余英時進壹步指出，儒家思想的合法化並不局限於漢代，而是幾乎貫穿了整個中國的政治歷史。[27]
三。論“道德的法律化和法律的道德化”
在《尋求自然秩序的和諧》中，梁治平用壹章的篇幅論述了道德的法律化和法律的道德化，充分揭示了中國法律史上法律與道德的雙向滲透。這個過程可以說是儒法互補並行推進，鋪就了封建制度的兩條軌道，從而實現了法與德、禮與法、法治與德治、儒與法、術與治、政教與刑、禮與法的結合。
關於“道德的法律化”，梁治平首先強調秦漢時期的法律都包含著符合儒家精神的內容，然後指出儒家和法家都參與了秦漢時期漢民族新的價值體系的重建。根據沈家本《漢法遺風》的考證，他得出的結論是“不僅漢法中有許多內容是符合儒家精神的，秦法也不是純粹的非儒或反儒。”[28]梁誌平還從雲夢秦簡中的壹些“法律問答”和“封寶”的事例中得出結論:即使秦漢的法律是“純粹基於法家精神”(瞿同祖語)，其中也有許多基本符合儒家信條的內容。這不僅表明儒法兩種思想實際上具有相同的文化背景，而且表明了它們在早期法律實踐中的融合，特別是表明了秦漢數百年間漢民族為完成歷史轉型和建構新的價值體系所作努力的同壹性和連續性。[29]
梁治平認為，秦以法治德先於漢。他指出，雖然秦律中有壹些內容是與儒家倫理相違背的，但我們不能因此就斷定秦律是在系統的反儒家思想指導下制定的。因為事實上，我們不僅發現儒家和法家在壹些更基本的問題上是壹致的(往往是無意識的)，而且在秦漢律法中也能找到許多大體符合儒家倫理的信條。特別值得註意的是，秦人有意識地用法律強制道德，實際上走在了儒家的前面。早期的儒家雖然沒有完全排斥法律的作用，但畢竟因為過於熱衷於德治而表現出輕視刑事行政的傾向。從這個意義上說，漢儒後來在法律上重建了價值體系，確立了以刑懲教的原則。雖然是三代傳統，但也直接受到秦制的影響。[30]陳寅恪甚至認為秦朝的法制是依附於儒家的。他說《中庸》中的“車同軌、書同文、行同”是儒家的理想體系，在秦始皇身上實現了。[31]
四。儒家與法家的異同
(1)儒法差異。李約瑟有壹個有趣的評論，關於儒家為什麽流行，法家為什麽被抵制。他說，如果研究中國思想史的學者厭倦了儒家思想的不斷說教，只要讀讀法家的著作，就會回來熱烈歡迎儒家思想，體會儒家思想在反抗暴政中的某種深刻的人道主義。[32]
侯外廬從以下幾個方面談了儒家和法家的區別。他說，禮在‘不要’，法在‘氣’。[33]禮法是不同統治階級的工具。‘禮’是舊貴族專政的法律權力形式，即區分高低貴賤的法律；“法律”是國家階級(貴族、自由民、手工業者)統治人民的政治權力形式。從禮到法的轉變有壹系列的掙紮。壹方面，從朱槿的刑鼎、左正的刑書開始，所謂的棄禮就遭到了大眾的反對，說這破壞了上下的差別、貴賤的程度、老少的秩序；另壹方面，法家以刑民以為法，以廢民為威。[34]侯外廬認為氏族貴族與民族階級的矛盾是時代的危機，這是所有哲學家的相同觀點。但儒家把危機的責任托付給破壞禮樂的小人，法家則把危機的罪責歸咎於失法獨斷的宗族貴族；儒家以禮樂作為調和矛盾的平衡器，法家以魔法作為解決矛盾的手段。[35]
馮友蘭解釋了兩家公司的不同職能。他說，法家是現實主義的政治家，他們能針對新的政治形勢提出新的治國方略。因此，隨著中華帝國疆域的擴大，統治者不得不依靠法家的理論和技術。這使得自漢代以來的正統儒家，總是指責歷朝歷代的統治者“外表儒家，內心法家”。但實際上，無論儒家還是法家，各有各的適用範圍。儒學的特殊範圍是社會組織、精神道德文明、學術。法家的特殊範圍僅限於實際政治的理論和技術。[36]
(2)儒學與法國的相似之處。漢儒在為儒家尋找機會時，逐漸從原始儒家的君臣關系的相對性過渡到君臣關系的絕對性，因此與法家殊途同歸，都主張嚴格的思想專制，以統壹全國。有趣的是，法家發現，為了統壹君主，必須取締儒家思想；儒家發現，出於同樣的目的，必須根除法家。這壹點從李斯和董仲舒的兩段比較就可以看出來，但李斯的主張對違反者增加了嚴厲的懲罰:
據《史記·秦始皇本紀》記載，李斯在奏折中說，當今皇帝得天下，不要決定壹尊白紙黑字的雕像。私學和非法教學的制度，人們壹聽到命令，就用自己的學問來討論。此禁，主勢降，黨和成功落，必禁。我讓歷史學家把秦朝的記錄都燒了。敢有詩，敢有書，敢有世界上幾百種語言而不做博士官的人，會小心翼翼地保存，燒掉。壹些敢於談詩談書的人拋棄了市場。把過去看做不是現在的壹家人。那些當官的見了不提，都是壹樣的罪。接下來30天不燒，就是壹座城了。(引文有刪節)
據《韓棟中書傳》記載，董仲舒在信中說，春秋統壹，是天地恒驗，是古今之誼。今天，老師有不同的方法，人們有不同的理論，幾百種不同的方法有不同的意義。就是因為上面統壹不了，法制變了，人民不知道保留什麽。我傻傻的以為那些不在六藝之科的，孔子之術的，都是偏道的，不上進。妳說邪不壓正，那妳就統壹了歷史，法度就能明了，百姓就知道怎麽做了。(引文有刪節)
此外，瞿同祖認為，秦漢時期，中國的法律是法家的。陳寅恪則認為秦代法治是對儒家思想的依附。也許，兩位學者不同人有不同見解的論點，與其說是為了顯示儒家與法家的不同，不如說是為了證明兩家有內在的相似性。也許正如梁誌平所說，秦漢時期儒家和法家都參與了漢民族新價值體系的重建。
動詞 （verb的縮寫）結論
陳寅恪、瞿同祖之所以談“法的儒學化”，是因為他們站在儒學的立場上看待漢晉法家傳法的改造，看到了“以法為儒”的壹面。余英時之所以談到“儒家法律化”，是因為他站在批判法家的立場上看到了儒家的法家壹面。對春秋審判等史實的不同看法，恰恰說明了這壹史實的豐富意義。正是通過不同的解釋，我們對歷史的理解得到了豐富。就像儒家和法家可以互補壹樣，學者的不同解讀也可以互補。從這個意義上說，梁治平對法律與道德互動關系的精辟分析，為我們深入理解中國法律文化史提供了壹個恰當的框架。
也許，我們看到的儒家和法家的對立，只是壹種看熱鬧的誤解。在時代的變遷中，兩個家庭為了把自己變成現實社會的驅動力而有意無意形成的精神和諧，才是他們關系的真實寫照。由於兩派最終都采取了為君主服務、通過君主實現理想的策略，最終彌合了分別強調道德意識和法律強制所造成的分裂。
事實上，無論是儒家強調的德治，還是法家強調的法治，在歷史上都是君主的工具，其著眼點不是“德”或“法”，而是“治”。德法其實是“術”，“治”才是目的。在傳統中國，“治”就是君之治，民之治。民主是人民的統治，而不是人民的。因此，民主時代必須超越傳統的德治和法治。要實現人治，或許還得在儒家和法家之外另辟蹊徑，在傳統的德治和法治之外尋求壹種另類思維。