最近，我讀了張明楷教授的《刑法的基本立場》壹書。本書由中國法制出版社於2002年3月出版，共365438字。根據這本書的內容總結，這本書旨在促進中國刑法學派之爭的形成。筆者以刑法規範和學派之爭為主線，對刑法重大問題進行了深入研究，展現了基本立場:客觀主義、實質解釋學、結果價值論、犯罪未遂的客觀論、數罪並罰論、融合論。
通讀全書，總的感覺是這本書是刑法領域非常有特色的理論著作。其主要特點是全面闡述了作者的基本觀點，並從自己的基本立場出發，解釋具體的法律條文，討論具體的疑難問題。在論證自己具體觀點的合理性時，非常重視前後立場的壹致性和自身理論體系的和諧性，避免得出對立立場的具體結論。這在國內刑法學者中並不多見。大多數學者在研究刑法的過程中，基本上都是從事實談起，先形成壹系列具體觀點，然後在各方面知識都達到壹定水平的情況下，初步形成具有壹定特色的刑法理論體系，而這壹體系很少經過自己的刻意梳理，模糊混亂，甚至壹輩子也無法形成統壹的刑法立場。在這方面，張明楷教授深受德國和日本刑法的影響。他註重總結自己的基本出發點，註重刑法學領域最基本的理論問題的研究，在思想相對成熟的時候表現出理論化傾向，所以在學術研究的巔峰有理論歸宿，這在刑法學界是首創。當然，是否需要有明確的理論立場，在什麽樣的研究階段形成自己的理論體系，中國的刑法學者是否需要像德日那樣對立的刑法學派，這些都還沒有定論，需要歷史的檢驗。
讀了張明楷教授的書後，我對這些問題還沒有形成自己的觀點。結合幾年的學習經歷，我隱約覺得壹個刑法學者采取什麽樣的基本立場，需要多年的積累和反復思考。在國內目前的研究狀況下，能夠總結出基本立場的學者恐怕不多，只有少數資深學者經過多年的探索，逐漸形成了理論體系。對於壹個剛剛起步的青年學者來說，先入為主的想法，給自己設定壹個主觀或客觀的框架，似乎並不合適。這可能會束縛手腳，但不利於打開思路，找到他真正認同的基本立場。
本書的第壹部分是對刑法舊學派和新學派的比較分析。同時，對中國刑法學界的理論研究特色進行了必要的探討。筆者認為，總體而言，雖然我國刑法理論壹直宣稱堅持主客觀相統壹的原則，但與重視主觀內容和心態的主觀主義觀點並無本質區別。
本書第二部分是犯罪論中客觀主義與主觀主義的比較分析。在權衡兩者利弊的同時，作者表明了自己客觀主義的基本立場。並且，從我國新舊刑法立法理念的變化來看，舊刑法更多地體現了主觀主義刑法理論，而新刑法則有意傾向於客觀主義。筆者對新刑法偏向客觀主義的立法態度表示贊賞，同時對傳統理論中蘊含的強烈主觀主義提出了理論批判。
本書的第三部分討論了如何解釋犯罪構成要件。作者綜合論述了形式解釋學和實質解釋學，表明了自己傾向於實質解釋學的立場。在筆者看來，實質解釋學著眼於犯罪本質，有利於確定合理的犯罪範圍，從而使研究更加深入，更接近立法初衷。筆者前後站在刑法的立場上，主張實質解釋說，這與筆者認為犯罪的本質是法益侵害的觀點密切相關。在犯罪的形式概念和實質概念之間，顯然作者更註重犯罪的實質概念，即法益侵害。
本書的第四部分是關於結果價值論和行為價值論的比較分析。由於筆者堅持客觀主義，認為法益侵害是犯罪的本質特征，自然會在結果價值論和行為價值論之間選擇結果價值論。在筆者看來，倡導結果價值論有利於合理控制犯罪範圍，保護公民合法權益，使沒有實際危害結果的行為不受刑法制裁。另外，在判斷正當行為是否成立時，其客觀危害結果是壹個重要的判斷指標。在緊急避險中，當受損法益與被規避的法益相同時，根據結果無價值理論，法益並未受損，因此不能認定為犯罪。對於傳統理論中壹直主張以犯罪未遂論處理的對象和工具，筆者認為，根據結果無價值說，這些行為根本不能造成實際的客觀危害結果，根本沒有損害法益，所以不能以犯罪論處理。
本書的第五部分是犯罪未遂的客觀理論和犯罪未遂的主觀理論。筆者認為，新刑法在本質上采用了客觀的犯罪未遂理論。筆者傾向於兩者之間的客觀犯罪未遂理論。基於這壹基本立場，筆者對犯罪中止形態的認定提出了壹系列新的觀點。筆者主張的案件既遂和未遂的認定標準，包含了更多的客觀行為，尤其是實際的危害結果和危險因素，與主觀主義色彩濃厚的傳統理論有很大不同。
本書第六部分是關於* * *與犯罪的理論。筆者對犯罪的* * *同壹說和行為的* * *同壹說進行了論述，表明了贊同部分犯罪的* * *同壹說的立場。筆者認為，當幾個行為人基於不同的犯罪故意同時侵害壹個法益時，不同犯罪構成之間的重合部分可以構成* * *同壹犯罪。在教唆犯所教唆的罪與被教唆人所犯的罪不壹致的情況下，在被教唆的罪與實際犯的罪重疊部分的範圍內，也可以成立* * *共犯。
本書第七部分，是* * *共犯理論中* *共犯的* * *從屬性和* * *性。筆者論述了* * *犯從屬論和* *犯* *論的含義，並對我國刑法學界壹些學者倡導的* *犯從屬論和* *二元論以及* *犯* *論進行了評價。筆者認為這些理論不符合刑法中從屬理論和* *理論的基本含義，不可取。在* * *犯罪論中，筆者堅持既不* *，也不從屬，更不二元的立場。
這本書的第八部分是關於刑罰的基本理論。作者論述了絕對主義和相對主義，以及作為折衷理論的融合，表明了他傾向於融合的基本立場。也認為1997通過的新刑法體現了合並主義作為壹種折中主義。
看完這本書，我覺得最難能可貴的是作者在討論基本理論問題時和諧統壹的思維，以及在研究具體問題時的大局觀。當然，這並不意味著統壹嚴格的基本立場就足以保證具體結論的科學性。事實上，在作者列舉的許多具體問題的討論中，常常可以看到抽象理論指導下的簡單推理來說明自己的基本立場，這直接影響到最終結論的科學性。這些現象主要出現在筆者簡要論述的壹些問題中，但對共犯犯罪中的教唆犯、中止形態的犯罪未遂等問題的論述還是比較細致的，經得起推敲。
從我自己的理論背景和學術經歷來看，很難對這本書做出整體評價。作者在書中提到的各種刑法基本範疇，我雖然偶有體會，但似乎還沒能深究它們的利弊，腦子裏還沒形成自己所謂的基本立場。在考慮具體問題時，我常常在兩個層面之間搖擺，以求達到某種體現正義的平衡。然而，我不禁想知道這種理想的平衡是否存在，如何實現。所以就我自己的學術能力來說，我只能評論其中的壹些問題，主要是我自己平時考慮過的問題。在筆者討論的刑法基本範疇中，我最感興趣的是法益的概念。作者極力主張將法益概念作為犯罪的本質特征，並直接指導刑法解釋的推理過程，甚至在工具不能性的評價等問題上堅決貫徹法益概念。這點我很贊同。在我之前的學習中，包括去年寫碩士學位論文的時候，我都在思考法益(犯罪客體)在刑法理論中的重要性。我深感理論界沒有研究對象，尤其是壹個理論中具體犯罪的對象，研究構成要件時也很少考慮法益的意義。張明楷教授倡導的法益概念具有很強的針對性，值得提倡。張教授在書中寫道:“由於犯罪的本質是侵害法益，對犯罪構成要件進行實質性的解釋，就是要充分發揮法益作為犯罪構成要件解釋對象的功能。即犯罪構成要件解釋的結論必須使符合本罪構成要件的行為確實侵害了刑法所保護的法益，才能實現刑法規定本罪、設立本條的目的。”(第128頁)我感覺無論是司法實踐還是刑法理論中都存在壹種輕視法益的氛圍。其實司法實務界輕視法益是可以理解的。畢竟做法是建立在現有規範基礎上的，自由發揮的空間似乎不大。而且法益本身過於抽象，理論研究不足，立法上有模糊甚至錯誤的規定，難以取舍，只好遠離。刑法理論界應該承擔這壹任務，從法益的角度考慮具體問題，似乎更有利於問題的解決。比如訴訟欺詐問題，理論界已經討論了很多。在研究應該認定什麽樣的犯罪時，似乎更多的是基於通常的思維方式，先找出可能構成的犯罪，再分別分析是否符合其構成要件。這種思維方式在實際部門非常有效，有利於快速解決具體案件。
但在做立法之外的純理論研究時，不妨從該行為的本質特征入手，分析其主要侵害哪些社會關系，然後權衡這些社會關系的重要性，根據法益來確定犯罪的性質。經過不成熟的思考，我認為訴訟詐騙侵害了敗訴方的財產所有權，這是毋庸置疑的，但更嚴重的法益侵害發生在訴訟過程中，行為人虛構事實、編造偽證直接侵害了司法機關的司法權威，應屬於妨害司法的範疇。現有的民事訴訟中關於誣告、偽證罪的規定可能沒有相應的規定，但這是壹個完善立法的問題，不應該成為否定其犯罪性質的依據。【1】當然，我也不是經過深思熟慮才做出這樣的斷言，怕是經不起推敲。
當然，對於張教授所倡導的法益概念也應該進行詳細的分析和甄別，其中的壹些結論是我所不能接受的。如張教授在論述緊急避險中法益的衡量時認為:“當價值100萬元的甲方利益與價值100萬元的乙方利益發生沖突時，保護甲方利益的唯壹有效方式是損害乙方利益，從整體上看，行為人實施的避險行為實際上並未對法益造成新的損害。即使行為人為了自己的利益而犧牲他人的平等利益，也只是道德和民事責任，不能追究刑事責任。”在我看來，這種論述從推理過程到最終結論都是錯誤的，也不符合張教授所倡導的法益概念。法益的衡量應該是具體的，因為每壹個具體的法益被侵害後，都有壹個具體的承擔者，這是不可否認的事實。主張法益保護的基本出發點是充分保護社會個體的特定法益不受侵犯，因此對法益受侵犯的情況進行整體評價是不符合法益概念的。在緊急避險中，最終被侵害的法益是客觀存在的，不能因為同時避讓了相同的法益就認為沒有法益被侵害。因為作為無辜的第三人，他的法益是受刑法保護的，侵犯他的法益可能構成犯罪。緊急避險最終不構成犯罪，不是因為行為人沒有侵犯任何法益，而是有原因的。考慮到行為人不具有嚴重的人身危險性，是刑法對人性弱點的壹種寬容。所以，犧牲他人的平等法益，本質上還是侵害他人的法益。此時的行為在刑法上是不可容忍的。既然損害他人的合法利益不能減少總的損失，那為什麽還要損害他人的合法利益呢？妳可以自己承擔同樣的損失。所以法外善意的理由並不充分。原則上應該以犯罪論處，但是要從輕處理。如果按照張教授的觀點來處理，當平等法益是人身權時，其不合理性就更加明顯。壹個人為了避免自己的死亡而殺死另壹個人不是犯罪嗎？被害人的生命難道不是壹種罕見的被侵犯的法益嗎？在這種情況下，行為人有什麽權利將死亡的結果轉嫁給他人？如果此時行為人的殺人行為屬於緊急情況，被害人無權防衛，保護其生命的行為可能構成故意犯罪。刑法的公平價值如何體現？
在本書中，我比較感興趣的理論問題是張教授所倡導的某些犯罪的* * *同壹說。這種學說的理論基礎是“二人以上共同實施不同的犯罪，但當這些不同的犯罪具有重合的性質時，在重合的限度內成立* * *罪”(第262頁)。這壹理論的出現，主要是為了解決競合犯的刑事責任問題，以及* * *與犯罪中各行為人最終罪名不壹致時的刑事責任問題。總的來說，我對部分犯罪持否定態度，下面單獨分析。部分犯罪主要運用在以下幾個方面:
1.幾個人同時實施類似的犯罪行為。“在甲方故意殺人，乙方故意傷害丙方的情況下，只有在故意傷害罪的範圍內，才算犯了* * *罪。但由於A有殺人的故意和行為，A應認定為故意殺人。”(第262頁)這種行為是壹般意義上的競合犯。按照傳統理論，壹個競合犯因為不是故意而不成立，分別定罪量刑。事實上，行為人的行為對其他行為人實施犯罪行為起著重要作用，幾種行為的互補協同作用是客觀存在的。似乎僅僅根據各自的行為定罪，並不能說明這種共同侵權的嚴重性，也不利於打擊實踐中渾水摸魚的現象。但是，有些罪名我並不認同。在我看來，應該用犯罪* * *理論來重新看待競合犯。所謂競合犯，可以分為預謀競合犯和即興競合犯。對於有預謀的共同犯罪，雖然幾個行為人在某壹具體犯罪上沒有達成相同的故意，但都清楚對方的故意，並且知道對自己實施的另壹犯罪行為的幫助。因此，可以犯壹個罪，同時構成另壹個罪的共犯，除非幾個犯罪行為之間沒有客觀上的關聯，即幾個行為之間沒有實際的幫助效果。而有的罪是指構成要件重疊的幾個罪，肯定是有關聯的。此時，行為人對於幫助他人的結果的態度應該是放任的。這樣，每個行為人都存在兩個犯罪，本罪的實行者(直接故意)和其他犯罪的幫助者(間接故意)，想象競合成立。對於沒有預謀的共同犯罪，也有可能在犯罪時形成幫助故意，對其他犯罪成立幫助犯；或者是放任的結果，幫助他人實施犯罪行為，以實施自己認定的犯罪行為。此時片面幫助犯可能成立，對片面幫助犯的心理態度是間接故意。在罪數的最終形態上，可能構成想象競賽。
其實幾種學說的結論都差不多，行為人所犯的罪才是最終定罪。不同的是推理過程不同，罪數不同。當存在不同於典型構成要素的有害結果時，差異被顯示。比如，甲、乙故意以殺人、傷害的方式擊打丙，甲擊打丙頭部未中，乙擊打丙大腿，股動脈斷裂，導致丙失血過多死亡。甲的行為本質上是故意殺人未遂，乙的行為本質上是故意傷害致死。根據* * *部分犯罪論，兩罪構成要件的重合部分在哪裏？重行為只導致輕結果，輕行為導致重結果。成立* * *共犯的範圍是什麽？恐怕只能在故意傷害的範圍內成立(不包括致命結果)。但是這個* * *犯罪指控並不同時適用於A和B..在我看來，認為A構成故意殺人未遂與故意傷害罪的幫助犯的想象競合，B構成故意傷害罪的幫助犯與故意殺人未遂的想象競合更為妥當。
2.在轉化型犯罪的情況下。“甲邀請乙留意他的偷竊行為；b同意並按約定去C家放哨；但是當A實施盜竊時，他會當場使用暴力來隱藏贓物...而B對此壹無所知。.....如果犯罪* * *的壹部分是壹起說的，那麽，A和B將在盜竊罪* * *的範圍內成立同罪...對於B來說，必須以盜竊罪追究刑事責任，但由於A的行為是另壹種搶劫罪，對A的行為只能認定為搶劫罪。”(第269頁)我完全同意這個結論。但是，在我看來，不僅僅是部分犯罪論可以得出這樣的結論，傳統的犯罪論也可以得出這樣的結論。刑法第25條規定的* * *共犯犯罪，既可以表現為最終定罪罪名，也可以表現為在犯罪過程中形成的階段性* * *共犯犯罪形態。在上面的例子中，B的幫助行為和A的實施行為構成相同的盜竊罪，無論從* * *和盜竊故意的主觀方面，還是從* * *和盜竊的客觀方面，都沒有問題。之所以最後沒有認定為同罪，是因為A在構成盜竊罪的基礎上又向前邁了壹步，從而把自己以前的盜竊行為變成了搶劫。從發展過程來看，A的入室盜竊行為與B的室外望風行為密不可分。妳有我，我有妳。A後實施的暴力行為屬於同壹犯罪中的過當行為，由其單獨負責。只是壹般情況下，超限行為導致數罪，而對於那些因為超限行為而轉化為重罪的卻鮮有論述。根據* * *帶罪論，盜竊罪的構成要件是盜竊罪與搶劫罪的重合部分，因此* * *帶罪是在盜竊罪的範圍內成立的。這實際上是把A的盜竊先轉化為搶劫和B的望風協助A的盜竊視為兩種* *行為，否認* * *曾經客觀存在的事實，然後抽象地比較兩種犯罪的構成要件，認為盜竊的構成要件是重疊的部分，進而認為兩者在盜竊罪的範圍內確立為同壹犯罪，不符合案件發展過程的實際情況。此外，兩罪構成要件的重合部分也不容易判斷。其實盜竊和搶劫只是不同的行為，不能簡單的得出盜竊加暴力等於搶劫的結論。
3.在教唆未遂的情況下。這主要是指被教唆人實施的犯罪不是教唆犯罪，而是與之相關的犯罪。“根據某些犯罪，只要被教唆人實施的犯罪包括規範意義上的教唆犯所教唆的犯罪，那麽在兩個犯罪性質重合的部分，教唆犯和被教唆犯就會犯相同的罪。壹方面，刑法第二十九條第二款不能適用於教唆犯；另壹方面，教唆犯應根據其在同壹犯罪中所起的作用受到懲罰。”(第283頁)作者認為，如果A教唆B盜竊，B在盜竊過程中轉為搶劫罪，那麽搶劫罪就包括盜竊罪，所以在盜竊罪的範圍內成立* * *共犯，A認定為盜竊罪，B認定為搶劫罪。我同意這個結論，但我認為按照傳統的“犯罪* * *”理論完全有可能得出這個結論，原因和上面提到的第二種情況壹樣。因為共犯犯罪是在B的行為發展到盜竊階段時成立的，實現了A教唆的內容，此時的甲乙雙方都可以認定為盜竊罪。因此，雖然最終甲乙雙方的罪名不同，但仍應認定乙方實施了甲方教唆的犯罪，因此第二十九條第二款不能適用於甲方..
另壹方面，如果教唆犯罪包括被教唆人實際實施的犯罪，如何處理？根據張明楷教授倡導的* * *帶罪論，* * *帶罪仍在實際實施的犯罪範圍內成立，行為人以本罪論處，而教唆犯則視為重罪。“如果甲方教唆乙方實施搶劫，而乙方只實施了盜竊，那麽，雖然可以認定在盜竊罪的範圍內，甲方與乙方犯的是同壹罪，但既然甲方的行為應當認定為構成搶劫罪，而乙方的行為不包括搶劫罪，那麽第二十九條第二款的規定仍然應當適用於甲方”(第283頁註1)我也同意這壹結論，但不認可該論點的依據。部分罪名* * *說在沒有任何依據的情況下構成盜竊罪範圍內的* * *共犯，已經完全脫離了* * *共犯存在的基礎。主觀上，雙方對盜竊罪的認定並不壹致。客觀上只有B實施了盜竊，A對此壹無所知。主客觀條件都不具備，盜竊怎麽會是同罪？張教授只是基於各罪構成要件的包含與被包含關系的概念，對* * *與犯罪的認定沒有事實依據，會產生很多矛盾。既然認定A和B在盜竊罪的範圍內犯相同的罪，那麽兩人都必須以盜竊罪論處，同時因為A教唆搶劫，所以A被認定為搶劫罪。那麽A的盜竊行為在哪裏，為什麽只按搶劫罪處罰？A的身上只有壹個教唆搶劫的行為，根本不存在從盜竊到搶劫的轉化。因此，根據部分犯罪的* * *理論，似乎A應該構成搶劫罪與盜竊罪的想象競合，這個結論顯然更不能接受。可見，某些犯罪的* * *論所指的構成要件的重疊部分是概念性的、虛幻的，有時可以確定教唆犯的具體罪名，有時可以確定被教唆人的罪名。
我認為，在上述情況下，根本不存在* * *共犯犯罪，是教唆形態的單獨犯罪，是單獨行為形態的另壹個犯罪。第29條第2款應適用於教唆犯。這也是這壹規定的初衷。第1款規定了共同犯罪中教唆犯的刑事責任，第2款規定了個別犯罪中教唆犯的刑事責任。教唆犯與被教唆人的行為之間沒有本質聯系，不具備構成* * *共犯犯罪的客觀和主觀依據，故不能成立。教唆犯成立犯罪是因為* *的教唆行為符合修改後的犯罪構成，適用第二十九條[二]第二款。被教唆者被判犯有他實際犯下的罪行。
綜上所述，我認為張明楷教授主張的* * *與部分犯罪論主要存在兩個缺陷:壹是對* * *與犯罪的認定過於理想化，只考慮了不同犯罪的構成要件之間的關系，忽視了犯罪行為實施的實際過程；第二，有時很難界定構成要素之間的重疊部分。上述故意殺人未遂與故意傷害死亡的重合部分，難以取舍。另外，說搶劫罪包括盜竊罪也不盡如人意，那麽盜竊罪與詐騙、敲詐勒索等侵犯財產罪的包容關系是怎樣的？恐怕壹會兒就很清楚了。
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[1]從詐騙罪的構成要件來看，我也認為訴訟詐騙不能構成詐騙罪。在欺詐活動中，受害人與實際控制財產的人是同壹個人是很常見的。當然也可以不壹樣。在不同的情況下，我認為要成立詐騙罪，財產的實際控制人與受騙人之間必須存在信托關系或類似的人身關系，這樣才能形成利益的集合。也就是說，實際占有人按照受騙人的指示交付了財產，自己不承擔損失或者有權向受騙人要求賠償，或者與被害人分擔損失。訴訟詐騙不具備這些特征。法院依據國家強制力向被害人取得財產，實際上是受行為人欺騙，憑借自己的公權力強行剝奪被害人的財產權。法院實際不占有財產，與被害人不存在財產關系或人身關系。類似這種行為，甲方作為* *的第三方，被乙方欺騙，要求丙方償還對甲方不存在的債務，並以武力相威脅，從丙方處拿走財物。這恐怕很難被認定為詐騙，因為受騙的甲方和失聯的丙方處於不同的角色，他們之間在管理財產上不存在委托關系。財產與其說是被騙的，不如說是被騙者搶的。
[2]此時的停止形態，我認為應該是教唆犯的預備形態。只有這樣，才能在沒有實施犯罪的情況下，單獨追究教唆犯的刑事責任。從犯罪預備的構成要件來看，教唆他人是尋找* * *共犯，為犯罪創造條件的過程，應當認定為犯罪預備。其實第29條第2款的處理原則和犯罪預備類似，只是稍微嚴格壹點，不能免除處罰。可以把它看作是刑法中以教唆的形式對犯罪預備進行嚴懲的壹個特例。因此，只適用第29條第2款的處理原則，沒有必要適用第22條第2款的犯罪預備處理原則。
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