本文對商法的研究不僅是因為商法的普及，更是因為學界對商法性質的爭論。比如學者普遍認為民法和商法是私法，商法是民法的特別法，是民法的壹部分[1]；但也有學者否認商法是民法的特別法，認為商法起源於中世紀歐洲的商人習慣法，從壹開始就與民法無關[2]；大多數學者認同商法不是壹個獨立的法律部門[3]，也有學者主張商法應該是壹個獨立的法律部門，或者是眾多法律部門中的重要法律部門之壹[4]。此外，民商事壹體化還是民商事分離、商法精神等問題也是爭議的焦點。本文試圖通過對商法的考察來研究商法在現代社會中的地位。
壹.商法概念的重新澄清
商法的概念在現實中確實很混亂。與之相關的有商法、商法、商法、商法、商法等。在英語中，有法律商人，商業法，商業法等。雖然筆者在《論商法》[5]壹文中已經做了詳細的分析和論述，但在此有必要進壹步強調。
(1)商法和商業法
所謂商法，就是“中世紀時期有關商人和商業事務的習慣法、法規和原則的總稱。”[6]因此，商人法是歷史上形成的概念，是歷史上形成的商人習慣法的總稱。相對而言，商法的概念更多地用於法律部門的劃分和法典的制定。壹般人們認為商法是“與民法並列、互為補充的部門法，即調整市場經濟關系中商人、商事組織和商事活動的法律規範的總稱”；[7]或“調整商人、商業組織和商業行為的專門法律”[8]。因此，商法和商法有著本質的區別:
首先，商法是壹個歷史概念，更準確的稱謂應該是商人習慣法，而商法是法典意義上的現實概念，其最本質的特征是直接或間接依賴國家強制力作為後盾。因此，如果嚴格按照法律的定義，商人法是習慣法而不是法律，因為它沒有國家強制作為後盾，這壹結論可以從下文對商人法發展的歷史考察中得出。
其次，商法和商法的本質精神不同。從我們對商法的歷史考察中可以看出，商法的產生和發展都貫穿著實事求是、務實創新的精神。由於中世紀歐洲政治、宗教等因素的影響，商業活動不被主流社會的意識形態所認可，商業活動也無法得到當時現有法律的保護。但不可否認的是，地中海沿岸或整個歐洲大陸商業的復興，需要對商人活動進行規範。因此，商人自發地從羅馬法的民法中尋找依據，並在中世紀直接應用於商業活動。這種活動是有客觀需要後才發現相應系統的客觀活動。
然而，與商法的客觀需要所產生的活動相反，商法的出現可以說是壹種主觀活動，缺乏客觀的現實基礎。雖然關於商法特征的討論都提到了商法規範的技術類型、制度的有效性、方法的靈活性和適用的普遍性，但考察商法的現實卻是拿破侖壹怒之下為解決影響其軍事活動的軍火供應頻頻出錯的問題而制定的，堪稱典型的“拍腦袋”法典。所以，法國商法典從壹開始就不是從社會需求的沃土上開出的花。雖然幾經修改，但有效條文只有幾十條。從這種情況可以看出，商法缺乏實事求是的精神，或者說它只是個人主觀活動的產物，並不是社會發展的真正需求。
(2)商法和商法
在外文翻譯中，我們經常會遇到英美法和商法中的商法壹詞。這兩個詞的準確翻譯應該是這裏需要澄清的問題。
應該說，商法是民法體系的壹個概念。英美法系國家沒有法律部門之分，所以沒有法律部門劃分意義上的商法概念，只有商法的概念，應該是指與企業或經營有關的法律。如果勉強說翻譯成商法是過去式，可以理解為與商事有關的法律，翻譯成商法是壹種誤解。研究英美法中的商法概念可以發現，它不僅規定了大陸法系商法中公司或商事組織的內容，還涉及反壟斷法、稅法、消費者權益保護法等，甚至包括不動產、遺囑、信托、知識產權等，根本不是大陸法系所說的商法概念。[9]如果將商法強行對應於商法，更多情況下會被誤解。因此，要用商法的概念來表述商法，同時又要與商法相區別。
商法概念的使用在我國也是壹個不準確的概念，因為我國商法的使用實際上是指“計劃經濟商法”的概念。“商法通常指計劃經濟的商法”，即“計劃經濟國家的商事立法”。其立法範圍僅限於國內商業，其內容與傳統商法完全不同。它規定:(1)商業的作用和地位；(二)業務的基本任務和目的；(三)國家對商業工作的領導和監督；(4)經營活動應在國家政策和計劃的指導下進行；(五)維護消費者利益。”[10]從其內容可以看出，商法和商法的內容有很大的不同。商法本質上應該是以產業政策法為基礎的法律規範的總稱。
再者，對於商法的翻譯，有的叫“商法”，有的直接叫“商法”。商法的概念我們已經分析過了，這裏不再贅述。至於把商法翻譯成商法的做法，有壹點必須澄清。現在有些學者把美國的《統壹商法典》稱為商法，並把它作為商法法典化的範例。[11]這是壹個誤會。雖然我們在翻譯中壹般可以稱之為“商法典”，但就連這些學者自己也承認，美國的統壹商法典“在內容和制度上與法國、德國、日本等大陸法系國家有著不同的利益”。怎麽能僅僅因為名字相似就簡單的認為是商法呢？事實上，美國統壹商法典的內容是復雜的，包括商業匯票、銀行收據和存款、信用證、艙單、提單和其他所有權文件、投資證券等。，以及貨物銷售(主要是關於合同)和擔保交易的內容。它實際上是壹部商事法規集，絕不是某些學者所稱贊的“現代商法產生的標誌”[65438+]
第二，商法的存廢
界定了商法的相關概念，對商法的進壹步考察自然離不開對商法史的考察。其實我們也可以從商法的歷史中得到很多，直接論證商法在現代社會中的定位。無論是商法在現代社會仍有壹席之地，甚至有必要制定專門的商法典的論調，還是現代泛商業化形勢下商法逐漸消亡、民商合壹、私法合壹的論調，都會從歷史和現實生活中商法產生的原因的角度進行考察，只是對材料的掌握和分析不同，得出的結論也就不同。因此，我們有必要先審視壹下歷史，再回頭看看現代社會生活的狀況。同時，我們希望可以不再依賴於法學教科書來分析商法發展的歷史陳述，因為我們發現法學領域的討論壹般都使用同樣的材料。我們希望能夠借助歷史考察的結論，對這壹過程進行更為清晰的考察。同時，由於對這壹過程的歷史考察是壹個極其宏觀的視角，因此需要借鑒社會學的分析和研究方法，更具體地說，要以社會結構理論為指導。
(壹)從歷史的角度看商法的存在
1、現代商法的產生和發展
談到現代商法的產生，通行的觀點是商法起源於十壹世紀地中海沿岸的各個自治城市。這個時候正處於歐洲中世紀的黑暗統治時期，封建制度和教會制度極其盛行。與封建法和教會法不相容的商法是如何產生的？這是壹個極其復雜的過程。
由於歷史原因，隨著羅馬帝國的衰落，公元七世紀，伊斯蘭教徒入侵地中海盆地，使得地中海這個原本的“羅馬帝國內陸湖”從東南和西部被封鎖，歐洲陷入了黑暗的中世紀時期。“七世紀伊斯蘭教擴張造成的地中海封鎖，必然導致上述商業活動的迅速衰落。八世紀的商業停頓使商人消失，商人維系的城市生活也趨於衰落。當然，羅馬城市仍然存在，因為它們是教區管理的中心...然而，這些羅馬城市已經失去了它們的經濟重要性和城市管理的意義。”[13]無論是來自地中海北岸的少數朝聖者試圖通過地中海前往麥加朝聖，還是北海和波羅的海附近的海盜活動，證明這壹時期商業的存在都是徒勞的。"從各種角度來看，9世紀以後，西歐基本上是壹個農業社會."【14】適合這個農業社會的是封建勢力和教會勢力的繁榮，商業在這個社會根本沒有地位。但是，從上面的記載中，我們也發現，歐洲中世紀的城市可以分為教區行政區、城市行政區和經濟區。
但是，商業的沖動是人類無法抑制的。在經歷了幾個世紀的商業消亡後，地中海、北海和波羅的海的商業活動在九世紀後都慢慢復蘇了，這從南北兩方面刺激了西歐大陸的商業活動，最早的商業復興來自地中海沿岸，那裏是現代商法的發源地。
無論最初的商人是如何出現的，由於史料的缺乏，很難準確追溯，但有壹個事實是可以知道的:根據諾曼J.G龐德的估計，在1050年，西歐的商人階級達到了幾千人，到了1200年，實際上達到了幾十萬人。[15]在漫長黑暗的中世紀，商人作為地中海沿岸唯壹持續活躍的經濟，展現了人類文明的壹絲曙光，但其發展卻經歷了艱辛。主要表現是:
第壹，商人在經濟上有壹定的財富，但在政治上沒有地位，被社會排斥。因為中世紀歐洲的社會結構主要建立在城市農業社會的基礎上，所以城市生活對人們來說非常重要。但商人在商業活動中的行為，以及謀求商業利益的行為，並不符合當時的主流意識形態。因此，在亨利·皮塔所說的作為教區行政中心的城市裏，沒有商人生存的環境。但商人並沒有因此而消亡，而是創造了自己的商業場所，演變成商業城市。這些城市通常是自治的，因為封建或宗教勢力通常不涉及這個地方，或者有時封建或宗教勢力需要依靠這些商人的幫助:壹方面教會需要的香料和奢侈品需要從商人那裏獲得，另壹方面中世紀歐洲的分裂局面不允許封建勢力過多幹涉這些自治城市。因此，商人在這些自治城市如魚得水，發展迅速。
二是思想上，歐洲中世紀教會法禁止營利行為，對商人打擊很大。奧裏拉克的聖格雷爾傳中記載的壹個故事表明，教會的道德標準與商業慣例格格不入:聖格雷爾從羅馬朝聖回來，在帕維亞遇到壹些向他出售東方商品的威尼斯商人。他趁機向商人展示了他在羅馬買的壹件主教長袍，並解釋了它的價格。商人們祝賀他生意興隆，因為他們認為同樣的主教袍在君士坦丁堡會更貴。Graer責怪自己欺騙了賣家，馬上寄回了差價，因為他不想貪得無厭，犯下貪得無厭的罪行。[16]
商業行為尋求商業利益是違反教會法的，所以商人在商業活動中不是很舒服。許多銀行家和投機者都在遺囑中寫明，要補償被他們欺騙的窮人，把自己的部分產業捐給教會。例如，坎布雷主教記載了韋淩波的故事:韋淩波娶了壹個富商的女兒，大大擴展了富商的生意。他收了壹個城門的稅，自費修了壹座橋，但死後把大部分財產捐給了教會。[17]這樣做的目的是為了在宗教宣傳的最後審判中獲得赦免。商人的這種做法實際上刺激了教會對商業的放松管制，因此商業可以在歐洲中世紀的環境中成長。
此外，不僅商人死後向教會捐款，他們還在生前幫助教會，以提高自己的地位。商人用他們的財富建造鄉村教堂、醫院、施粥所等。，不僅為了自己同胞的利益，也為了自己靈魂的幸福，在宗教慈善事業上投入了大量的財富。所以宗教不是簡單的禁止經商，而是刺激商人攫取更多的財富，交給上帝。
以上解釋了中世紀歐洲商業的發展。正是由於商業的極大繁榮，而傳統法律又是與歐洲封建社會的農業生產狀況相適應的，所以調整商人之間關系的法律需要在商業交往中自然產生。但有壹點要明確:中世紀的法律知識不是掌握在法學家手中，而是掌握在教會神職人員手中，教會不會明顯地為背叛宗教精神的商人制定法律或做出判決。所以商人只能主動組織團體(商人Telki)來保護自己的利益。商人泰爾基擁有自治權和司法權，並根據自己的商業習慣，訂立了自治規約，久而久之就成了商人法。[18]商人泰爾基在制定自治規約時，由於法律知識的匱乏，只能從羅馬法的民法中找到相應的條款，並加以修訂。此外，西羅馬帝國滅亡後，人們在各地的商業活動中仍然按照羅馬法的原則行事，這使得羅馬法的相關原則和制度化作為商業習慣繼續保留下來，這些習慣在商業恢復和發展時期成為商法的基礎。[19]因此，本質上，那個時代的商法是對羅馬民法的修訂。
從上述歷史考察中，我們可以總結出中世紀商法產生的幾個條件:
第壹，城市自治。在封建社會，人們的生活範圍極其狹窄，僅限於城市生活。由於分裂，封建政權只能有效控制少數城市，而不能完全控制全境。所以這個時期的國家只是壹個政治國家，並沒有全面介入社會經濟生活。這為商人自己創建自治城市提供了前提條件。這些城市“既不能起源於伯爵的城堡，也不能起源於大教區管轄的中心。”從地域上看，它們建立在商業和貿易的交匯處，出現在封建關系最薄弱、封建統治鞭長莫及或權力真空的地區。例如，中世紀德國的城市最初是“城堡保護區”或壹些商人從伯爵領地借用的公共土地，這些土地被圍起來作為臨時銷售點或住宅。" [20]
第二，商人階層的出現。商人作為不同於農民、封建莊園主、封建貴族和教會人員的主體，不僅出現在現實社會生活中，而且日益壯大，試圖通過各種手段獲得社會的認可。他們不僅擁有可觀的經濟權力，還將這種權力滲透到政治和宗教中，並最終取得成功。
另壹方面，由於長期封建制度的實行，出現了大量的封建貴族，國王依靠擴大領土增加貴族封建封地的方法已經無法滿足封建貴族的要求。封建貴族內部也發生了分裂，壹些貴族開始從事商業活動。“十三世紀後，英國逐漸形成了由長子繼承封地的傳統，次子以下的貴族子弟進入商界。”【21】因此，在這壹時期，商人不僅在數量上急劇增加，而且因為出身而成功獲得了壹定的地位，形成了特定的階層。
第三，中世紀的西歐社會整體上還處於農業社會。除少數商業城市外，商業行為數量不多，或者商業行為類型比較單壹。因此，可以準確地指定商人的商業行為。同時，商人在當時的社會中會很容易被認可，商法的適用在地域上有壹定的限制。不是所有的人和地方都可以適用商法。
總之，中世紀西歐的商人法是商業貿易實踐發展形成的，商人階層是在商人階層得不到當時主流社會認可的情況下，從自組織、自治的商業城市中所實行的商人習慣中發展起來的。它的根本淵源應該是羅馬法中的民法，但商人法是根據當時商業實踐的需要而改革的。因此，商法的發展是自然的，是務實和創新精神的突出體現。