第壹，法治與德治密不可分。
改革開放以來，全國普遍認識到法治的必要性和重要性。盡管由於種種原因，中國的法治現狀並不盡如人意，但法治在發展市場經濟和維護社會穩定中的重要作用已經成為壹種社會意識。有些學者甚至認為市場經濟和“法治經濟”是完全等同的兩個範疇。事實上，對法治重要性的認識與我國相對落後的法治狀態之間存在著鮮明的對比，也正是這種對比，使得“依法治國”和“依法治國”的理念成為憲法規範。在中國政治、經濟和社會改革的實踐中，法治理念無疑是壹個歷史性的進步，其意義無需在本文中贅述。三
但在強調法治重要性的同時，也產生了壹種“法治萬能”，導致對法治的盲目崇拜。在學術界，法治概念的範圍有無限擴大的趨勢，因為它沒有得到準確的界定。“法治”已經成為壹個包羅萬象、完美無缺的抽象概念，成為壹個超越民族傳統和國情的追求目標，成為中國百病的靈丹妙藥。壹些法律領域的學者對這種傾向提出了批評。四
筆者認為，法治的概念雖然重要，但也有其固有的局限性。畢竟，法治既不是萬能的，也不是完整的。法治離不開德治有兩種原因。法治不僅取決於壹個民族在觀念上對道德規範的認同和選擇，而且壹旦離開德治就無法實現。
1.法治的道德基礎
首先，法治概念的內涵必須以適當的道德理論為基礎。法治的第壹個問題是:應該用什麽“法”來治理國家？筆者認為，“法治”這個概念本身並不能完全回答這個問題。在現代法治國家，“依法治國”顯然是壹個重要目標。但是，沒有其他條件，法治往往是空洞的，甚至可能達不到良好的社會目標。試想，如果沒有健全的民主程序，壹部法律不可能代表社會的普遍利益；可能成為少數人利用和控制社會的工具，在實施過程中自然會受到抵制和阻礙。這在古今中外並不少見。戰國秦中央集權時期法家提倡的“重刑重法”就是壹例。強行推行這樣的“法治”，顯然不可能達到社會的理想狀態。可見，倡導法治的前提是有基於民主的合理決策機制；“法治”的“法”，應該是順應民意的“良法”，而不是以犧牲公共利益為代價維護社會少數人利益的“惡法”。但是，“法治”並不是“民主”的代名詞，從狹義上講，似乎並不壹定需要“良法”的統治。至少，強調法治本身並不能提供壹個區分“良法”和“惡法”的標準。後者是壹種道德選擇，超出了純粹法律的範疇。在這方面，《聯邦德國基本法》很能說明問題:德國的基本國家制度有四個特點:民主、社會、法治和聯邦，“法治”只是其中之壹。這本身就說明法治不是壹個完整的概念。沒有道德目標的引導和民主政治程序的保障，法治的實現未必能帶來良好的社會效果。
事實上，法律本身就具有規範性。我們所關心的法律不僅是客觀描述的事實，也是以人為主體的價值判斷。我們不僅關心法律在過去、現在和將來是什麽，而且關心法律應該是什麽。根據所謂的“休謨定律”，9常態和正性是兩個邏輯上不可約的特征。為什麽違約方要賠償對方期待利益？還是說嫌疑人在被法院定罪之前應該被推定無罪(其實不久前我們也只是這麽認為)？還是被告的行政機關應當對具體行政行為的合法性承擔舉證責任？無論多麽詳細的法律條文都無法回答這些問題；這些問題屬於完全不同的層面，因此需要不同的答案:比如“只有這樣，合同雙方才能達到資源配置的最佳狀態”，或者“雖然可能會讓壹些壞人誤走，但可以保證更多的好人不會被冤枉”，或者“雖然會給行政機關帶來壹些成本，但有助於保護公民的合法權益”。我們假設上述每壹種說法都是值得追求的“好事”(比如“這個社會應該達到資源配置的最佳狀態”)——或者因為它們被認為是“好事”或者其他值得追求的事情為它們提供了理由。這種規範推理最終形成壹種“等級秩序”，在這種秩序中，較高的(或基本的)規範為其他不太重要的規範提供理由。10在這個秩序層次的頂端是壹個或壹些最高的規範——如《德意誌聯邦共和國基本法》中“人的尊嚴”的不可侵犯性，它決定但不依賴於所有其他規範。在這種理性的等級秩序中，法治本身無法決定選擇什麽作為最高法律規範。屬於實現法治之前必須做出的基本道德選擇。
2.法治的實現
更重要的是，法治要求法律不僅寫在紙上，而且要在現實生活中得到全面落實，而法治的實現也有賴於德治。事實上，這個命題是可以用現代社會科學理論嚴格論證的。守法只有兩種方式——自願或強制，兩種資源可以利用——理性或非理性(尤其是道德觀念)。11根據理性選擇理論，自願遵守法律符合每個人的理性利益。以下簡要論證，法治的實現不能純粹通過強制懲罰和對它的恐懼，而自願服從法律也不能純粹通過狹義的個人理性選擇，因此必須依靠社會道德資源。
當然，法治意味著遵循規則，所以有必要從實用主義的角度審視規則的性質和意義。幾乎無壹例外，規則所要求的是壹種社會認為必要的合作行為(比如不偷鄰居的財產)，而對於任何重要的規則來說，參與合作就意味著遵守規則的個體必須放棄至少眼前的利益；否則，這個規則幾乎註定毫無意義——如果壹件事對所有人都有利(比如跑步、喝水或呼吸空氣而不傷害他人)，那還有什麽必要強加規則(比如禁止不喝水或跑步)？所以，有意義的規則壹定意味著遵守規則本身至少對壹部分人是有代價的；個人必須做出壹些犧牲(比如“犧牲”至少壹部分人不隨地吐痰的便利)來換取其他人遵守規則。而沒有強制措施或其他影響個人利益的方式，這就成了典型的“囚徒困境”問題:既然別人遵守規則，自己不遵守規則也不會導致合作狀態的破壞(比如只有壹個人隨地吐痰不足以汙染環境)；而如果別人不遵守規則，那麽自己遵守規則也無法阻止合作狀態的破壞(只有壹個不隨地吐痰的人不足以保護環境)。所以“囚徒困境”的結果就是大家都不會加入合作，因為遵守規則會讓他付出不必要的代價。從理性選擇的角度看，人類不可能僅僅基於理性利益的計算就自動實現必要的合作；任何重要的規則都只能通過其他手段來實施，比如道德約束或者暴力懲罰。
如果規則不能通過理性計算自動執行，是否可以由國家使用暴力懲罰強制執行？此時，國家有選擇地懲罰非合作行為，從而改變了遊戲的收益結構，使得這種被定義為“非法”的行為與合作(守法)行為相比無利可圖。但可以認為，法律的實施僅僅依靠對懲罰的恐懼是不夠的，它還取決於人們對法律的尊重和自願服從。如果沒有壹套良好的道德規範，如果人們只是為了自己的利益而遵守法律，那麽“守法、執法必嚴、違法必究”的狀態是不可能實現的，除非是在古典法家所設想的極端專制、集權的國家，國家維持著龐大的、不受限制的警察力量，而公民卻無權保護自己，包括基本的隱私權。而且即使在這個國家，依法監督不僅成本高昂，而且幾乎不可能實現，因為在這個社會中，執法者和監督者處處面臨違法的危險，再好的國家最高統治者本身也有維護法治的意誌或理性利益，卻無力禁止其龐大的官僚下屬機構違法亂紀。12因此，“光向別人學習是不夠的”。孟子(13)的這壹經典論斷，無疑是儒家攻擊法家法治萬能的有力論據。
我們只剩下壹個選擇:法治國家的實現需要公民對法律的尊重和自願服從，而後者離不開壹種道德文化的支撐。法治本身就預設了道德約束力的有效運行，因為不符合道德規則的“法”是無法有效實施的——也因此不被大多數人所接受(正所謂“法不責眾”)；沒有德治，法治將成為遙不可及的幻想。
其實這是法治國家的經驗充分證明的。美國被普遍認為是法治國家，美國法治的中心樞紐在於法院的司法保障。但是有什麽機制保證法官依法判案呢？什麽制度能有效保證監督者受到自己的監督？這是美國朝野不斷爭論的問題。結論——如果存在的話——似乎再完善的監督機制，最終也離不開法官自身的職業素養和社會公德。有意思的是，在美國這個崇尚法治和個人自由的社會，對法官甚至政客的道德素質都有相當高的要求。前總統比爾·克林頓因為任期內的不當行為差點被彈劾，就是壹個顯著的例子。15在最近的美國訴微軟案中，16，壹審法官因為在庭審中接受媒體采訪，違反了《聯邦法官行為準則》的規定，上訴時被部分取消資格。這些例子都說明了“德治”在法治國家中的重要作用。如果沒有政府自身的“德治”，像美國這樣的國家是否還能維持目前的法治，就很難說了。
第二，德治離不開法治。
子曰:“以德治國，如北辰，居其所，群星環繞。”17自古以來，德治壹直是中國的治國理想，甚至被認為在境界上超越了法治。18可能是因為中國歷史上法治的不完善，中華文明的延續離不開儒家倡導的“德治”。上述討論表明，法治國家的建立離不開德治。德治與法治之間有著密不可分的聯系。從某種意義上說，“法律是文化的道德。”19其實法治理念本身就是壹種道德訴求。同時，片面強調德治會導致中國傳統中的泛道德主義，如果道德目標定得太高而無法實現，那麽所謂的“德治”就會成為空談甚至虛偽。因此，德治也面臨著與法治相似的幾個根本性問題。可以說，德治的實現也離不開法治。
1.德治的內涵
首先，德治也存在以什麽樣的“德”來治理國家的問題，這是“德治”本身無法回答的問題。壹個顯而易見的問題是，現代社會是壹個強調平等的民主社會。只有德治帶來法治意義上的平等，才能被現代民主社會所接受。而傳統的“德治”(尤其是“禮”所體現的道德規則)是建立在宗法封建社會的基礎上的，因此在現代民主社會中有著不可接受的不平等傾向。這種傾向即使在儒家經典中也很明顯。在孔孟的倫理世界中，壹直存在著君臣、父子、男女、“君子”與“小人”、“勞動者”、“勞動者”等社會或道德差異。不同社會和道德地位的人被認為適用不同的教育、習俗甚至法律。這種不對等的傾向，在歷代都遭到了包括法家在內的其他學派的抨擊，在五四時期自然也受到了激烈的批判。值得強調的是，法治要求“法律面前人人平等”，從而提供了傳統“德治”所不具備的、現代社會不可或缺的平等原則。21
其次，片面依賴德治會損害法治，最終損害德治本身。這是傳統德治的根本缺陷，其首要原因在於其對人類行為不平等的二分法假設。在儒家眼裏，有的人是“君子”，有的人是“小人”；“君子比喻義，小人比喻利。”他們假設以壹個有義心的“君子”來統治社會，自然會達到天下太平的境界；給那些自私的“小人”統治自己的權利，似乎不可思議。儒家在這裏忽略了壹個基本的社會事實:那就是人類在本質上是* * *相同的；從某種意義上說，每個人都是“君子”和“小人”，只是程度不同。事實是，每個人都關心(實際上應該關心)自己的利益，即使是品德高尚的“君子”也不例外，當個人利益與公共利益發生沖突時，就有可能濫用自己擁有的權力。正如美國憲政思想家詹姆斯·麥迪遜在《聯邦黨人文集》第51篇中指出的:“如果人民都是神，那麽政府就沒有存在的必要；如果人可以被上帝統治，那麽就不需要外部或內部的政府約束。要組成壹個以人管人的政府，最大的困難是妳必須首先使政府能夠控制被統治者；其次，必須迫使政府控制自己。”正因為沒有人是壹個不食人間煙火的“神”，也不可能借助壹個從不犯錯的“神”來統治人，所以人類需要政府，同時又要限制政府。剝奪普通人保護自己的權利，實際上使官員的權力失去了外部制衡，從而變相鼓勵他們濫用權力，使公共利益的實現完全取決於當權者的個人意願。當然，道德自律對權力有壹定的約束作用。但是，經驗告訴我們，單靠自律並不能有效控制權力的濫用。單純依靠德治，必然使德治成為壹句空話，最終重蹈人治的覆轍。
2.德治的實現
另壹方面，即使德治理念能夠被社會普遍接受，也不壹定能有效實施。正如孟子自己所指出的，“為政以善不足。”傳統的“德治”強調道德力量對人們思想的積極影響，通過說服教育促使人們自覺遵守社會道德規範。然而，現實生活的經驗表明，完全靠道德教育來治理國家是不可能的；必要時，社會必須對嚴重損害他人利益的行為進行法律制裁。過度依賴道德說教，必然導致中國文化傳統所熟悉的泛道德主義，從而抑制經濟社會發展。在現代市場經濟條件下，泛道德主義尤其不可行，因為市場經濟強調個人在法律允許的範圍內自由追求幸福的權利，不主張對個人施加任意的道德約束，遏制其追求合法利益的欲望；即使可行，這種禁欲主義規則的實施也會給社會帶來負面後果，因為每壹種道德規則的實施都需要花費壹定的社會資源，從而產生不必要的社會成本。所以，如果給社會施加了過重的負擔，那麽道德規則本身就是不合理的，也是難以執行的。
更重要的是，德治的實現最終要靠法治。其實這壹點也可以更嚴格的論證。“以德治國”不僅僅是理論上的空談。就像法律壹樣，壹個道德規則只有在現實生活中得到有效執行，才能贏得人們的尊重和服從；正如不可執行的法律不是嚴格意義上的“法律”，不可執行的道德規則也不能被視為“道德”的壹部分。歷史證明，社會道德規則往往是由政府來維護甚至制定的，只有政府官員遵守規則，規則才會得到社會的普遍尊重。當然，德治要求所有社會成員遵守道德，但關鍵是政府官員首先要遵守基本的道德規範；否則社會很快就會陷入人人不道德的“囚徒困境”。但既然人性“主要是自私的”(用休謨的話來說)，單純依靠自律來實現德治是不現實的。當基本的道德規則被違背時，僅僅依靠輿論的譴責是不夠的。處於強勢地位的政府官員尤其具有理性利益，利用手中的權力換取其他形式的社會資源(如“權錢交易”)，壓制他人的曝光和批判。因此，為了維護德治，社會需要有某種外部機制來控制政府行為，而最有效的機制是讓所有社會成員通過法律途徑保護自己的合法利益不受官員的無理侵犯。
當然，官員之間的制衡也很重要——無論是中國古代的“帝制史”，還是現代西方的“三權分立”，都體現了這個道理。但是，沒有整個社會的制衡，德治最終被證明是脆弱的；中國古今各種冤假錯案恰恰說明政治權力沒有得到社會的充分監督。在現代社會，社會監督的方式主要有兩種:代議制民主和普通公民可以參與的司法程序。民主政治通過選舉確保符合公眾利益的候選人進入政府，並迫使官員正確行使公共權力，否則將面臨在未來選舉中失敗的風險；司法控制確保官員嚴格按照法律的文字和精神行事，從而防止他們侵犯公民的合法權利。因此，德治的實現必須依靠以法治為基礎的他律。只有依靠民主法治，特別是行政法治，才能維護社會道德，而不會帶來人治的獨斷和專制。
總之，要克服傳統德治的弊端，必須消除二分法的行為假設，代之以對社會所有人同等適用的道德規範。畢竟人性中難免有自私的壹面；只要不損害他人利益，人們對自身利益的追求就應該受到法律的適當保護。從這個意義上說，每個人都是平等的，都和社會上的其他人享有同樣的權利，也要承擔同樣的法律義務。只有形成壹套平等的“遊戲規則”，政府行為通過法律和政治程序受到公民的控制，社會才能進入真正的“德治”；否則，“德治”只能是依靠統治者善意的人治。壹旦形成壹套每個理性人都能接受的基本遊戲規則，法治就會通過德治進入憲政。
第三，憲政:“道德”與“法律”的理性統壹
綜上所述，單純的法治不可行，單純的德治不靠譜。沒有德治對人類良知的呼喚，法治就是壹個高不可攀、不可持續的幻想；沒有法治及其外在約束，道德自律必然是壹句空話。因此，合理的社會秩序必須是德治和法治的合理統壹。基於以下原因，筆者認為這種統壹無非是憲政，是“德”與“法”的統壹。
首先，如果采用足夠寬泛的理解，那麽“法治”也意味著憲政。顧名思義，憲政是法治的最高形式。這是因為憲法應該是“法”的壹部分，所以“依法治國”必然意味著依憲治國。所謂憲政，是指真正由憲法治理的政治制度。在“憲政國家”中，憲法是最高級別的治國法律，它和法律壹樣在人們的現實生活中發揮著實際作用。憲法是人類理性能夠普遍認可的基本遊戲規則的集合，主要包括國家權力的範圍和分配、政府與公民的關系以及公民的基本權利，而這些規則可以通過普通或特別法院得到有效實施。如果法律之間有沖突，那麽必須適用憲法的基本原則來解決沖突，從而形成壹個完整的、連貫的和可執行的法律體系。既然憲法也是“法”，是最高的“法”，沒有憲法直接效力的法律體系必然是不完整的。因此，壹個完整的法治必須包括憲政。
其次，與普通法律不同，憲法作為“上位法”，並不是純粹的道德中立，而必須具有壹定的道德維度。憲法既然是國家的最高法律，是國家法律“金字塔”的頂峰，必然會涉及到道德價值的基本選擇。這些道德價值觀構成了國家憲法和法律的規範基礎，通常得到憲法的明確承認。例如，1788的美國聯邦憲法在序言中明確宣布，憲法的基本目標是“建立正義，確保國內穩定，提供共同防禦，促進普遍福利，將自由的禮物延伸到我們和後代。”作為實現這些實質性目標的手段，憲法規定了聯邦制和三權分立的政府結構，並在《權利法案》和其他憲法修正案中明確保障了言論自由、正當法律程序和平等保護(修正案14)等公民的基本權利，充分體現了美國憲法以權利為中心的價值取向。同樣，德意誌聯邦共和國1949基本法第1條明確規定“人的尊嚴不可侵犯。所有國家權力都有責任尊重和保護它。.....不可侵犯和不可剝奪的人權不僅是每個社區的基石，也是世界和平與正義的基石。”這說明基本法乃至整個德國法律體系都是建立在人的尊嚴和人權的價值觀基礎上的。《憲法》的其余部分，包括具體的權利條款和政府的權力下放結構，是基本價值觀的具體延伸。正如德國憲法法院明確承認的那樣，基本法包含了權利和責任的實質性價值，從而構成了壹套“客觀的價值秩序”。29
因此，憲政是德治和法治的理性統壹。作為法治的最高形式，它包含了社會普遍認可的基本道德規範，從而為法治提供了不可或缺的價值基礎。正如沃爾特·墨菲教授所指出的，“憲政是壹種規範的政治理論，[它]要求任何社會的核心價值必須是人的尊嚴。”與此同時，它使基本的道德價值觀能夠通過法治得到落實。從某種意義上說，憲政是將道德法律化，因為它通過憲法的實施，使基本價值觀進入法律的實體領域，通過法院成為有效的政治生活規範。沒有憲政，法治將失去道德源泉，法制將成為沒有頂峰的“金字塔”；沒有憲政，德治就會成為壹句無法執行的空話，甚至成為政治權力和社會不平等的保護傘。本文論證了法治和德治是相互依存、不可偏廢的。只有實現憲政，法治和德治才能完美結合，成為理性的統壹體。
法治離不開德治。法治不僅取決於壹個民族在觀念上對道德規範的認同和選擇，而且壹旦離開德治就無法實現。倡導法治的前提是有基於民主的合理決策機制；“法治”的“法”應該是順應民意的“良法”，而不是以犧牲公眾利益為前提維護社會少數人利益的“惡法”，否則就可能成為少數人利用和控制社會的工具。
而法律是道德的最低底線。