壹.刑法的壹般原則
西方近代刑法三原則對清代刑法產生了全面而深遠的影響。這三項原則是西方啟蒙思想的產物，是現代刑法的支柱。以舊派學說為本位，清末刑法改革在基本原則的采納上傾向於古典舊派學說，尤其是罪刑法定原則、刪除類推、禁止類推的明確規定，更集中地體現了舊派學說。以分權理論和心理強制理論為基礎的罪刑法定原則首次被引入中國，具有劃時代的意義，體現了古典刑法學派的強大生命力。與此同時，立法者也註意到了新學派理論對刑法總則含義的解釋。如清朝刑法在罪刑相適應原則的基礎上，除了舊學派報應論的思想基礎外，還接受了新派的功利論，註重教育懲罰的價值。對青少年犯罪的感化教育就是壹個例子。
(壹)清代刑法中的罪刑法定原則。
第壹，明確宣告罪刑法定原則，否定類推。《大清國刑法》第10條規定:“無直法者，不論其行為如何，無罪。”[2]這是中國刑法史上第壹次明確規定“罪刑法定原則”。沈家本在陳述刑法草案時，詳細陳述了立法理由:“這條之所以說明壹切犯罪都必須成立，是因為刑法不允許與所引用的大原則相比較。對沒有正當規則的行為適用刑法，如果引用並附上類似的解釋，有三個弊端；第壹，司法法官是壹個非司法的正直法官，因為他願意去犯壹個比附加類似條款更沒有正當法律的行為。司法與立法的結合不是壹個憲政國家應有的。第二，佛法，還有人* * *信的東西。有明確的法律知道什麽該做，什麽不該做。如果在刑法之外還涉及到官員的意見，民眾會無所適從。在沒有明確法律的情況下，用機器陷阱幫助類似的懲罰，是不同於殺人的。第三，人的心不壹樣，就像人的臉壹樣。如果法官可以按類似案件處罰，就可以隨意犯入境罪，刑事判決很難統壹。所以有三弊，所以今天只有英國認為習慣法和成文法同等有效。此外，歐美日各國均以類推為例，故本案采此主義，不再用舊例。”[3]岡田朝太郎認為，《大清帝國刑法》是“禁止引用的，可謂中國刑法的偉大革命之壹。”[④]
第二，嚴格解釋刑法。雖然清代刑法明確了罪刑法定原則，否定了類推，但並不排斥刑法的自然解釋。如果需要對刑法進行解釋，必須符合嚴格解釋原則。民國初年，刑法學者在解釋這壹條款時做了補充說明；“這個案例雖然不允許引用，但自然要解釋清楚。自然解釋者，即當所犯罪行與法律規範相似或更差時，根據規範進行解釋，具有普遍性。類似的人，比如修壹條直路只禁止牛馬通行，就像自然禁止駱駝壹樣；更有甚者，比如禁止鉤魚，但文中並沒有說禁止撒網，撒網比掛鉤還不如。自立鉤魚的例子定罪。”[⑤]
第三，法律不溯及既往。秦王頒布的《大清刑法》第1條規定:“凡本法頒布後所犯之罪，均適用本法；這同樣適用於在頒布前未經審判的人，但在頒布前的法律中不被認為有罪的人除外。”沈家本先生在1907草案中闡述了立法理由:“本條規定了刑法的生效時間。第壹條規定基於刑法的不溯及既往原則，與第十條規定的違法不究原則是互補的，因此不宜忽視事實。第二段前半部分是指新法實施前的犯罪和新法實施後的審判，應該引用？關於這個話題有兩個立法例:壹個是新舊法比較，從輕判斷的學說。法國刑法第4條，比利時刑法第2條，德國刑法第2條，匈牙利刑法第2條，荷蘭刑法第1條第2款，紐約刑法第2條，日本現行刑法第3條第2款，日本刑法第6條第2款，那威刑法第3條都是真的。第二，不分新舊法，脫離新法主義為英國所用。我國明確的法律也規定了這壹含義。本朝雖有先主義之例，但法文本中仍有前犯之規定，要依新法定之。論述者說，被告人犯罪時，有權受到當時法律的懲罰。這樣，舊法的懲罰就應該壹般化，新舊法的輕重就不應該分了。更何況，人民沒有替國家受罰的合法權利。或者說如果新法比舊法更重要，舊法時代的犯人被新法重罰，與舊法時代被舊法輕罰的同類犯人相比，似乎有失平衡。如果這樣說的話，新法實施後，只有舊法時代的從犯會從輕處罰，新法時代的從犯會根據新法從重處罰。如果相互比較，就會失去平等。或者說與其失去寬度，不如失去懲罰的嚴厲性。新法從輕者從寬。但是，懲罰絕不能成為感恩的工具，也不能嚴厲或寬大。丈夫在制定法律時，把公民的程度作為損益來考慮。可以裁決後頒布，也就是壹代人的憲章，不適宜區分輕重。歐美日大部分國家都有立法例，所以采取第壹主義者受法國刑法影響。但法國刑法的規定是其時代的反動耳朵，在今天別無選擇。我國自古以來就有第二主義的立法例，所以本案與大多數案件不壹樣，仍然采用第二主義。第二款公布前的法律、法規不構成犯罪的，不在此限。其目的與前壹個略有不同，建立新老法律並不是罪過，而是輕重之別。新的法律雖然有罪，但舊的法律實際上承認其行為，會因為判決過晚而受到懲罰。”再者，沈家本先生在本案的“註意”部分指出:“第壹項采用了刑法的不溯及既往原則。雖然新刑法實施前的行為類似於新刑法中的有罪行為，但不應按照新刑法的規定處罰。第二款是指沒有作出明確判決的人，雖然作出了公告，但上訴時仍然可以變更。如果案件有這種情況，檢察官將提出上訴，並要求采用新的法律。其上訴方法和限制是以程序法為依據的。”[⑥]
第四，具體罪名由《大清刑法》分則規定。在總則罪刑法定原則精神的指導下，分則明文規定了各種犯罪。在分則中規定了36種罪名，如侵犯皇宮罪等，為司法實踐中的定罪活動提供了明確的標準。
第五，具體犯罪法定刑的具體規定。清朝刑法采取的是相對確定的法定刑，即在法條中規定壹定的刑種和幅度，並確定最高刑和最低刑。它體現了罪刑法定的精神。如第四章“妨害國家關系罪”第120條規定:“不尊重外國君主、大總統的，處二級以上四級以下有期徒刑或者二千元以上二百元以下罰金。”類似的規定在分則中隨處可見。這樣，法官就可以在法定刑的範圍和幅度內，根據案情作出正確的判決。同時也避免了絕對犯罪原則過於僵化的弊端。
(二)罪刑相適應原則體現在《大清刑法》中。
《秦鼎清刑法》引入了罪刑相適應原則，並將其體現在許多具體條款中。總的來說，以下幾個方面體現了罪刑相適應的原則。
第壹，法律適用主體是平等的。法律適用中的主體平等是罪刑相適應的前提。如果有人犯了罪，可以享受各種特權，那是罪與罰不相稱的。為此，《大清刑法》第二條至第八條規定了刑法對人的效力。第二條規定:“本法適用於帝國所有罪犯，無論他們是誰。其在帝國境外的帝國船上的罪犯也是如此。”從而否定因身份不同而導致的法律適用上的不平等。廢除了中國封建法律中長期存在的議、訴、減、贖、押、免等特權。它為在立法中平等適用法律創造了條件。
第二，現代刑罰體系的建立。罪刑相適應需要科學的刑罰體系。《大清刑法》第三十七條規定:“刑罰分為主刑和附加刑。主刑的種類和輕重的順序就剩下了；第壹，死刑；第二，無期徒刑；第三，有期徒刑；(壹)壹級有期徒刑——不滿十五年，十年以上；(2)二級有期徒刑——10年以上5年以下。(3)三級有期徒刑——五年以下，三年以上。(4)四級有期徒刑——三年以下，壹年以上；(5)五級有期徒刑——壹年以下，二個月以上；四、拘役:二月以下，壹日以上；第五，罰款；壹元多。附加刑的種類有:壹是剝奪公權；第二，沒收。”《大清帝國刑法》確定的刑罰名稱深受日本1907刑法的影響，廢除了重罪、輕罪和襲警罪的劃分，取消了監禁和流放的名稱。主刑分為死刑、刑罰、有期徒刑、罰金、拘留、物質六種，沒收是附加刑。剝奪公共權利受專門法律管轄，不包括在《刑法典》中。《大清帝國刑法》中的刑罰體系比《日本新刑法》中的犯罪名稱更簡單、更概括、更明確。雖然有些地方需要改進，[⑦]但總體來說，這種懲罰制度是按照各種懲罰方式的輕重順序排列的，相關的懲罰相互銜接，結構嚴密，主輔協調。這樣既可以根據犯罪的社會危害性適用，又可以對犯罪人具有懲罰性，從而體現報應的意義；也可以根據犯罪發生前的可能性適用，如剝奪自由、限制自由、剝奪財產等刑罰，都具有遏制累犯的功能，從而達到功利目的。科學的現代刑罰體系的建立，為罪刑相適應原則的實現奠定了基礎。
第三，規定了輕重不同的處罰原則。根據犯罪的不同社會危害性，清代刑法規定了“輕重不同”的處罰原則。壹是防衛過當、緊急避險和減輕處罰。第15條規定:“針對當前的不當侵害，維護自己或者他人的權利，不構成犯罪；但如果防衛行為過當，處罰可能會減壹至三。“第16條規定:“為了避免不可抗拒的危險或者出於不得已而為之，不構成犯罪；但如果加上過度傷害，處罰可能會減少壹至三個等級。在公務中有特殊義務的，不適用前款規定。“第二，減輕或免除對犯罪未遂和犯罪中止的處罰。第17條規定:“已經實施犯罪，但是由於意外的阻礙，屬於犯罪未遂。這同樣適用於那些不能產生犯罪結果的人。犯罪未遂是壹種犯罪，分則各條都有規定。犯罪未遂的刑罰，對於犯罪既遂的，可以減輕壹兩級。“第18條規定:“已經著手實施犯罪，但因故意而停止的，以準犯罪未遂論。這種懲罰可以免除或減輕。“第三，在* * *同壹犯罪中，規定了從犯應當減輕處罰。第31條規定:“在實施犯罪行為之前幫助主犯的，是從犯。對主犯的處罰可以減輕壹至二級。教唆或者幫助共犯的，是準共犯。“第四，數罪並罰。第五章是共同犯罪，分不同情況詳細規定。對於以上幾種嚴重程度，還有其他的處罰原則，都體現了清代刑法中罪刑均衡的原則。
第四，規定了現代刑罰制度。清代刑法立法者洞察世界刑法理論的發展趨勢，借鑒新刑法理論，規定了壹系列刑罰制度。第壹，累犯制度。第五章是“累犯”。“凡是受過懲罰又重新犯罪的人，都習慣於作惡，這真是社會的壹大隱憂。如果妳還是初犯被罰，還有壹個不罰的好判，所以本章有特別規定。”[8]所謂特設條款，主要是指加重累犯的條款。“第二，自首制度。第九章是“自首制度”。第51條作了壹般規定:“在罪行被發現之前向官員自首受審的，可以減輕壹級處罰。對於有權說罪的人和被官方審判的人都是壹樣的。"沈家本闡述了減輕自首的理由. "自首和減刑是為了獎勵犯罪分子悔罪自首。在大多數國家，只有那些承認特別自首的人才受具體規則的約束。它在總則中有規定，因為中國的法律制度。投降必須具備四個要素。(1)自己的罪行；(2)要有自知之明，發現後再指控自己犯罪，是自首而不是自首；(3)告知官方，但告知被害人除外，自首也是允許的；(四)在官方部門試用。如果四人沒有準備好，就不會投降。”[9]對於符合自首條件的人，可以減輕處罰。第三，酌定減少制度。第十章是“酌定減輕”，第五十四條規定:“根據犯罪分子的心態和犯罪事實，情節較輕的，可以減輕壹至兩個檔次的處罰。”沈家本解釋道:“為了懲罰和鎮壓犯罪，特制定以下具體規定。但同樣的罪名，情節互不相同，如果栽贓壹致，法律的適用範圍就太窄了，導致傷害和嚴厲。因此，治安法官被賦予特權，可以臨時考慮犯人的思想和犯罪事實，減輕壹等或二等。“(10)第四，緩刑制度。岡田克也不僅首次將西方緩刑制度引入日本刑法，而且將其引入中國。第十二章是“緩刑制度”。第六十三條規定:“符合下列條件，被判處四級以下有期徒刑或者拘役的，從審判之日起，可以判處五年以上三年以下緩刑: (壹)未被判處拘役以上刑罰的；(二)從前三級以上五級以下有期徒刑執行完畢或者免除後七年以上，或者從前拘役執行完畢或者免除後三年以上的；(三)有壹定的住所和職業；(四)在試用期內有親屬或者老朋友監督行為的。“第五，假釋制度。第十三章是“假釋”。第六十六條規定:“被判處有期徒刑後有悔罪證據的，經過十年以上無期徒刑、有期徒刑二分之壹以上有期徒刑，監獄長應當向司法部申請假釋；但執行有期徒刑不滿三年的，不適用此限。第六，時效制度。第十五章規定了時效，第六十九條規定了追訴時效:“提起公訴權的時效，應當按照下列情形確定: (壹)死刑十五年；(二)無期徒刑或者壹級有期徒刑十年；(三)二級有期徒刑的，為七年；(四)三級有期徒刑的，為三年；(五)四級有期徒刑的，為壹年；(六)被判處有期徒刑、拘役或者罰金的，六月。前款規定的期限，從犯罪行為完成之日起計算。逾期不起訴的，有權起訴。”第七十四條規定了執行的時效:“執行權的時效期間按照下列規定確定: (壹)死刑，三十年；(二)無期徒刑，二十五年；(三)壹級有期徒刑二十年；(四)二級有期徒刑十五年；(五)三級有期徒刑十年；(六)四級有期徒刑五年；(七)五年以下有期徒刑；(8)拘役、罰金，壹年。前款所稱期限，自公告之日起計算。逾期不執行的，有執行權。”
第六，根據刑罰階梯理論，設定子規則的順序。《大清刑律》共分三十六章，各章的順序基本上是按照罪行的輕重來排列的。
(三)人道主義刑罰原則在清代刑法中的體現。
針對西方封建中世紀刑罰的殘酷和暴虐，啟蒙思想家提出了刑罰的人道主義原則。人類的人道精神促使刑罰的嚴厲性在長期的進化中逐漸減輕。刑罰制度歷史發展背後的決定性力量是人道精神，從以死刑為中心，到以肉刑為中心，再到以自由刑為中心。因此，刑罰的人道主義與寬容、溫和、人道等美德的話語相關，與野蠻、殘忍、恐怖、酷刑相對立。懲罰的人道主義表明了國家在規定和實施懲罰時對犯罪及其實施者的寬容態度。其本質是把罪犯當作倫理主體，而不是客體。刑罰的人道主義意味著對人的自主性的承認。可見，刑罰人道主義的基本含義實際上是人道主義形而上學原則的直接應用。只有將這壹原則發展為壹系列人道主義的刑罰規則，才具有刑事意義。這些規則包括兩個基本方面:消極規則和積極規則。否定規則是人不能被當作手段的形而上學原則的發展，壹般以“不……”和“不……”的形式表現出來。實在法是人應該把人當作目的的形而上學原則的發展，壹般以“應該……”和“試圖……”的形式表達。這兩個方面統壹起來形成規則體系，保證人道主義的實現。而且，消極規則是刑罰人道主義的基礎，積極規則是在此基礎上進壹步推進的。
經過沈家本等清末修律家的努力，近代西方刑罰的人道主義原則在《大清刑法》中得以確立。主要表現為:
第壹，刪除重法，設置現代刑罰。
沈家本、吳受命修法後，對中西刑法進行了比較研究。“總之，他們大多重視西方。蓋西以前的刑法比中國的特別殘酷。經過近百年、近幾十年法家的幾次討論，逐漸改為較輕的，其政治也越來越完善。所以中國的重法對西方人是不厚道的。生活在中國的人以此為借口，不受中國約束。”“吾竊治國之道，如先仁政。那些來討論刑法的人本身也有以義審法，以仁推法的意思。但是刑法要由重變輕，這是今天仁政的重要任務，修改的目的也是。現行的法律法規極其復雜，最重要的法律應該先刪掉，大概三件事。”“壹日在死，斬首屠戮”，“壹日坐命”，“壹日刺青”。“以上三件事，是中法兩國最重要的。參考前人的論述，說說才是最重要的，但是研究當今世界各國是沒有用的，外人討論中法的不厚道。" [11]
《大清刑法》確定近代刑罰以刑罰為主，輔刑為輔。其中，主刑為死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金。從處罰到剝奪公權沒收。沈家本認為舊法應該變通，“改刑之名”就是其中之壹。楊洪烈先生對此也給予了高度評價。“揭露中國法律最落後、最不合時宜的部分，是改革中國法制的偉大宣言。”[13]
第二，考慮減少死刑罪名，建立唯壹的死刑制度。
死刑條款的數量是衡量壹部刑法人性化的重要標誌之壹。沈家本等人非常重視死刑的立法。雖然廢除死刑的條件還不成熟，但是減少死刑的適用也是刑罰人道主義的壹種體現。“死罪的增減因代而異，唐朝采用隋制。唐太宗時為簡吊，屬五十，後改為額役流，地方誌稱之。宋朝用的是“刑制”，歷代都有編，更是難以統計，相當復雜。袁刑政廢，凡求死刑者，總在獄中。”明律“斬、絞、決、監分離，死刑階層由此受益。在歐美，除了意大利、荷蘭和瑞士，都廢除了死刑。在其他國家，如法國、德國、英國和比利時，死刑僅限於叛亂、內亂、外國入侵、謀殺、縱火和溢出。中國刑法被日本采用的時間最長，有20多條。中國有很多死刑條目。然而，在實踐中，生活盜竊是歷年來最常見的犯罪，秋審制度的詳細驗證緩慢而謹慎。每年都有壹個真正被判刑的人沒抓到，有死刑之名沒有死罪之實。對比東西方國家，也是厭倦了差異。茲擬定《唐律》及其他國家在建國之初所采用的總則，酌情減輕死罪；因為中國的習俗，很難壹下子減少，比如強盜，強盜，盜墓等等。，不要編臨時章程，這樣才能保存舊的，根據人民的進步，整體上改變新的法律。顧可能說過，罪大於法，足以稱亂。我不知道懲罰和教育是互利的，免除的判決是基於陶琪。壹幅危險的畫像也足以治愈拱門；秦發主和連語，怎能禁勝，廣徒從草澤；明朝洪武年間頒布的聖旨酷斃了，但廢城的屍骸還未動，新的犯罪者即將到來。很難記住藏書的情況。在挾持警察防範，設立監獄對其進行教育的情況下，並不擔心這種劣勢。”[14]沈家本在指出酌定減輕死刑必要性的同時，批判了酷刑的不人道性。
死刑的執行方式也能體現刑罰的殘酷性和人道性；沈家本主張“死刑是唯壹的”。“舊法中，死刑以砍頭絞水為重，砍頭以斷為重，絞水以丞相為輕。但是，兩者都屬於絕對殺人的極刑。說有正經人，是基於炯戒的意思。查各國刑法，德國、法國、瑞典用斬首，奧地利、匈牙利、西班牙、英國、俄羅斯、美國用絞刑，都是壹種。但德國的砍頭刑通常使用斧頭，而在亞魯沙斯和魯連則使用機械。那些在兩個州被法律覆蓋之前就切割德國的人，還是有老習慣。但是軍事律所的死刑都是以殺人來執行的，只是含義不同，並不代表有輕重之分。提出死刑只執行絞刑，仍在特定的執行場所執行。如果叛國和謀殺祖父母父母都是十惡不赦的罪行，還用砍頭，那就不要搞特例了。打仗的地方發布戒嚴令時也可以聽到臨時處罰，但這是個例外。”[15]大清刑法第三十八條規定:“死刑以絞殺方式在監內執行。”
第三，對青少年犯罪的懲罰和教育。
《大清刑法》第11條:“不滿十二周歲的人的行為，不是犯罪；但由於其情況，有必要給予感化教育。”沈家本對此的解釋是“丈夫的懲罰是出於不得已的最後制裁”。年輕人可教不可罰，美德可以通過教育培養，而那些化惡為善的人，就很明顯地表現出了懲教的意義。任何人能被教育的力量感動的年齡，根據各國學校和感化院的實驗，限定在十六七歲。所以這個案例拿起了分辨心智的老理論，把重點放在了可以影響的年齡上。十六歲以下無責任主義。誠者，世界上最進步的理論也”。究其原因，沈家本提出了註意事項“因其情節和生活影響教育。16歲以下的人不應該被關在監獄裏，而應該關在特殊學校裏，盡管他們犯了罪。對試用期的規定，另行編制時。不在刑法範圍內。所謂情節人，不是指罪行的嚴重程度，而是指無父無兄或者有父無兄的教育者。國家代表教育工作者的父親和兄弟對他們進行教育也是正確的。"[16]憲法編纂與調查館認為刑事責任年齡15歲過寬，主張改為12歲。最終由皇帝決定為12歲，但同時在第50條中，增加了不滿16歲的人，可以將原來的刑罰減輕壹兩級。[17]
沈家本將刑罰教育視為清朝刑法的重大變革之壹，並對此予以特別關註。“犯罪的責任取決於年齡。刑事丁年在不同的國家從14到22不等，取決於他們的習俗。中國的未成年人犯罪分為三類:七歲、十歲、十五歲，而罪犯丁年已滿十六歲。丈夫的懲罰是最終的制裁，丁年是教育的對象，而不是刑法。如果因為犯罪被關在監獄裏，就會接觸到犯人的惡習，以後很容易矯正土匪。比如，妳對家庭負責，妳怕不守規矩，有壹個超出妳父親能力的教育者，家庭貧困，懲罰教育迫在眉睫。根據刑罰教育，最早在德國實行，管理方式與監獄略有相似。事實上，在公立學校的名義下，壹個個義務教育被各國模仿，而英國聯盟也沒有懈怠，並取得了巨大的成就。提議通過其法律，在所有省份設立懲罰法庭。童年犯下的所有罪行都將受到懲罰並被送上法庭。視情節輕重，確定年限長短，以逐步取得緩刑效果，該罰則罰，該教則教。”[18]
第四，關於精神病人和啞巴行為的特別規定。
關於精神病人的行為，《大清刑法》第12條規定:“精神病人的行為不是犯罪；但由於其情節，可能會被處以監禁。前款規定不適用於酗酒或者精神疾病的行為。”草案正文解釋了立法理由:“本條規定，白癡、瘋子等精神病人犯罪不負責任。精神病人的行為不是他人的行為，而是疾病的行為，所以不應該加處罰，而應該使用麥飯石。必要的話可以判監禁。各國規定與本條相同。”[19]
關於啞人的行為，清朝刑法第五十條規定了減輕壹兩級的處罰。沈家本認為，“精神不完全的聾啞人不能和普通罪犯相比，所以情節要減輕壹兩級。聾啞人是天生的聾啞人，有的是因為生病或受傷才聾啞的。天生聾啞是壹種慢性病，無法承受教育，能力弱，所以各國都在低齡化之列。這種情況不能適用於聾啞人，因為他們生病或受傷，但他們沒有四肢，他們的精神和知識與普通人壹樣。即使有情有可原的情況，也有原諒的例子。”[20]
第五，關於老年人減負的規定。
《秦鼎大清刑法》第五十條規定，對於年滿八十周歲的罪犯，可以減輕壹至兩個等級的刑罰。沈家本解釋說:“80歲以上精神逐漸昏厥，不能與普通罪犯交談，應考慮情節將此刑減輕壹兩級。”[21]
二、犯罪論
(1)犯罪未遂
“舊學派和新學派在未遂理論方面的差異是顯而易見的。可以認為，客觀未遂論和主觀未遂論是兩派爭論的縮影。”[22]守舊派關註犯罪行為對法益的侵害。法益侵害是犯罪行為的本質，刑法的目的是保護利益。因此，犯罪行為只有在完成時才需要處罰。對於重大犯罪，為了防止犯罪的發生，也可以針對犯罪分子的危險性給予刑罰。如果只有犯罪的意思表示，沒有侵害法益的客觀危險，不能以犯罪未遂論處。對於犯罪未遂，“采取比既遂輕的處罰是合理的。”[23]新學派認為，犯罪未遂的處罰依據在於表現出犯罪人性格危險性的、與法律敵對的犯罪意思。如果壹個行為已經外在地表現了這種犯罪意義，則犯罪未遂的意義與犯罪既遂的意義沒有區別。行為的完成及其結果並不重要，犯罪故意的表現才是犯罪性質的表現。因此，未遂和既遂本質上是壹樣的，兩者應同等處罰。雖然根據情節可以從輕處罰，但也不是必須的。《大清國刑法》第17條規定:“已經犯罪，但因意外阻礙而未遂的，是犯罪未遂。這同樣適用於那些不能產生犯罪結果的人。.....犯罪未遂的處罰可因犯罪既遂而減少壹至兩個等級”。該條關於犯罪未遂的規定是以肯定犯罪未遂的處罰為前提的，其刑罰的適用相對於犯罪既遂的處罰“降低”了壹兩個檔次。“減”不是“必須減”或“應該減”，而是“可以減”。不難看出，清代刑法關於犯罪未遂的規定明顯傾向於新派學說。關於這壹點，沈家本先生在立法案例中做了詳細解釋:“現有的律師事務所中包含有已實施殺人未致傷未致死、脅迫、盜竊未得錢財、強奸未得逞等規定。，都是犯罪未遂，只是有零散的案例，有名的案例不多。隋唐以後是第壹軌。但這應該不僅僅屬於兩三種罪，而是壹個通則，所以把這個案例列在總則裏。歐美日的法律都差不多。根據這壹原則，犯罪未遂者應該受到懲罰。.....導致犯罪未遂的學說有兩種:壹是沒有既遂的結果，損益仍然輕微，所以在法律上必須減壹兩；1.遇到意外阻礙甚至未能阻止的服刑人員，其對社會的危害與既遂犯罪無異，無需減輕處罰。不過根據自身情況，可能會減輕。前者是客觀主義，後者是主觀主義。客觀主義是老生常談，對世界來說是錯誤的。最近的理論和立法案例大多偏向主觀主義。本案也采用這壹學說。”[24]
(二)無犯罪能力的
如果行為人按照犯罪意思實施了某種行為，而該行為的對象和性質從壹開始就不能達到犯罪的結果，則稱為不能犯，也叫不能犯。按照老學派的理論，不能犯的行為既不侵犯法益，也不對法益構成威脅。這種行為既不會產生犯罪結果，也不會造成危害，沒有必要受到懲罰。新派認為，行為人的犯罪意圖已經外在表現得很明顯，其性格的危險性已經完全暴露出來。懲罰那些不能犯罪的人是很自然的。《秦鼎大清刑法》采用新學派理論，將不能犯視為未遂犯，在第17條中也有規定。沈家本解釋說:“犯罪未遂，即分則規定的犯罪行為已經開始而未完成，或者已經完成而未完成。.....第壹段後半段在於不能結出果實。如果妳用了少量的毒藥，妳不會死，也不會得到任何財產。從學術上來說，是不是犯罪值得懷疑，學者們爭論的懸而未決的問題也是。但這應該和壹般的犯罪未遂是壹樣的，所以才特別作出這個規定。”[25]