傳統行政法理論是在國家與社會、行政機關與公民個人二元對立的前提下發展起來的，其焦點是對行政權力的消極控制，即如何防止行政機關侵犯公民自由和財產權。法律關系主要體現在行政主體與行政相對人的兩極關系上。在現代社會，由於利益的多元化，行政行為不僅對行政相對人，而且對相對人以外的第三人產生重要影響，形成三極甚至多極的行政法律關系。因此，現代行政法的研究已經從對立法的關註轉向對行政控制和司法控制的關註，轉向對行政過程本身的關註，試圖通過對行政過程的規範，形成國家行政機關、行政相對人、利害關系人和其他公民之間的良性互動與合作。無論是在英美的“法治”傳統下，還是在德國的“法治”傳統下，公民參與作為實現行政民主化和合法性的機制的意義日益凸顯。公民參與已經從參與行政處罰過程擴展到參與行政立法、行政規劃、行政指導、行政評價和行政救濟等行政過程。本文以我國轉型期的典型事件——電動自行車事件為例，分析了這壹事件中公民參與的缺失，探討了我國行政機關如何在依法行政的前提下，通過有效的公民參與機制來應對不同的利益訴求，從而形成“科學、民主、規範的行政決策機制和制度”，保證行政決策的民主性和合法性。1.在禁止與抗拒之間--電動自行車事件的簡要回顧與反思。《道路交通安全法》(2003年10月28日頒布，2004年5月28日實施)頒布前後，在禁止和不可抗拒使用電動自行車的政策問題上，全國各地行動不壹。2002年8月1，北京率先以通告②的形式限制電動自行車上牌；2003年6月，福州市政府以通告形式禁止銷售電動自行車，暴力執法，引發激烈沖突，最終鬧上法庭；2005年5月，珠海市人大常委會立法禁止電動自行車上路，成為第壹個以地方性法規形式禁止電動自行車上路的立法案例。電動自行車在這些地方頻頻被禁，理由是“汙染”、“不安全”、“妨礙交通”。在其他地方，如上海、江蘇、浙江等城市，電動自行車經依法登記後允許上路行駛；哈爾濱、南寧允許不上路生產銷售；廣州和長沙存在管理真空。[3]這是壹個現代化快速發展的時代，壹個公共資源日益緊張的時代，壹個利益相關者日益多元化，各種利益處於沖突和糾結的時代。電動自行車的禁與不禁之間，是我國行政法治進程中的幾大難題。第壹，行政決策過程沒有公民的充分參與，缺乏民主性和合法性。主要表現為:沒有充分考慮復雜利益關系中不同主體的利益，沒有充分尊重居民作為道路資源的利益及其選擇出行方式的自由，沒有充分展示作為行政決策技術支持的專業知識。其次，司法力量薄弱，行政訴訟受案範圍十分有限，規範性文件審查有限，缺乏公民利益受損後獲得法律救濟的制度保障，也抑制了公民事後參與的積極性。在電動自行車案件中，涉及禁止電動自行車上路的利益主體千千，從未出現過禁止電動自行車上路的行政訴訟的相關報道。第三，在我國現有的規則審查機制下，具有規範性文件審查權的機關的不作為，導致規則制定權缺乏有效制約。《道路交通安全法》頒布後，全國仍有不少地方無視法律規定，我行我素，以地方性法規或行政決定、命令、通知的形式禁止電動自行車上路，規範性文件的審查再次擺在我們面前。限於篇幅，本文選取公民參與行政決策的角度來反思我國行政決策的民主性和合法性，以及如何在現有的制度框架內保障公民參與行政決策過程。第二，公民參與行政決策的必要性是基於人民主權和立法、行政、司法三權分立的原則。傳統的行政法律制度是建立在立法機關的事前授權和司法機關的事後合法性審查基礎上的。其重點是保證行政權力的合法行使，“即利用具有控制功能的規則和程序，使形式上不對選民負責的行政官員行使權力合法化。”[4](P3)但是，這樣的制度模式只適用於消極行政，即行政行為被限制在立法機關設定的法律框架內，行政機關不得超越其法定權限行事。隨著立法機關授權的日益廣泛，行政職權的不斷擴大，以及公民對行政權力的依賴和期待的日益增加，“為了使行政機關更好地發揮作用，各國都有逐步擴大行政自由裁量權的範圍，賦予行政機關在不直接依據法律具體規定的情況下主動作出政策判斷的權力”[5]，行政法對傳統意義上的行政權力的制約功能不斷弱化。當然，這並不意味著傳統行政法的制約功能變得不重要，而是在此基礎上，我們必須尋求新的更有效的制約和激勵機制，以適應不斷擴大的行政領域，更好地實現公眾的福利。公民參與作為實現行政民主的壹種程序機制，已經廣泛應用於行政決策過程中。公民通過提供信息、表達意見和利益訴求參與行政決策過程，為行政決策的民主化、科學化和合法性提供了程序保障。民主的重心已經從議會民主轉向行政民主，從民主下的行政轉向行政中的民主。在中國現代化的進程中，法治的進程不可阻擋，對合法化、正當化的要求日益強烈。行政機關自身也在努力使自己的行為合法化、正當化，以尋求輿論的支持，從而更好地推動各項行政活動。以2004年國務院頒布的《依法行政實施綱要》為代表的依法行政理念的宣示，顯示了政府對其行為合法化、正當化的努力。在民主制度下，民主為權力行使的合法性和正當性提供制度手段，民主立法為行政權力的正當性提供制度保障，民主行政為行政權力的正當性提供制度保障。電動自行車事件暴露出的公民參與機制的缺失，促使我們進壹步思考行政過程中民主參與的制度保障。在電動自行車事件中，在電動自行車的禁與不禁之間，既有行政決定直接指出的電動自行車購買者和使用者(包括潛在購買者和使用者)的利益，也有電動自行車生產者、銷售者和競爭者以及相關行業的利益；它不僅關系到交通發展戰略，也關系到居民選擇出行方式的自由；既涉及本行政區域相關主體的利益，又將其影響延伸到其他行政區域；不僅涉及到電動自行車的專業技術問題，還涉及到普通大眾對這壹政策的認知和態度。因此，面對如此復雜的利益關系，行政機關在作出行政決定時，不僅要尊重法律的優先性，而且要通過民主的行政程序，重新審視其行政目的和實現這壹目的所需的手段，充分考慮民意和相關因素，從而作出最終決定，而不是簡單地以“汙染”、“不安全”為由禁止電動車， “交通阻塞”和“城市交通發展戰略”多元主體參與行政決策，可以促使行政機關考慮相關利益，促進行政決策的科學性和合法性，形成政府與公民的良性互動，同時將糾紛解決機制前置，促進多元利益主體之間的妥協和讓步，化解沖突和矛盾，實現社會和諧。 但是，這種模式也存在諸多弊端，如:可能導致行政決策過程中不同利益之間的對抗和沖突，使行政機關難以抉擇；利益相關者的參與也不可能阻止行政機關在決策時偏袒某些利益，如組織利益；民主參與機制必然導致行政成本的擴大和效率低下，等等。為了避免這些問題，行政機關可能會盡量采用非正式的決策程序或私法來達到行政管理的目的，從而導致利益代表機制的虛擬設置。比如，當法律規定“聽證意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式”時，行政機關可以選擇采取座談會、論證會、書面提交意見等方式，而不采取正式聽證程序。即使在法律采用正式聽證制度的領域，由於法律的模糊性，行政機關仍然有很大的自由裁量權來選擇決策方式。③盡管利益代表模式存在種種問題，但我們不能否認利益代表模式的合理性及其在行政決策中的意義。行政民主化的趨勢不可阻擋，公民參與行政過程是現代行政的必然要求。第三，公民參與行政決策的基礎。壹項行政公共決策的出臺需要以充分的信息為基礎，而信息的充分性取決於公民的廣泛參與和信息輸入。因此，有必要探討公民參與行政決策的基礎。根據公民參與行政決策基礎的不同，筆者將公民參與分為三種類型:基於主觀利益的公民參與、基於客觀利益的公民參與和基於專家知識的公民參與。(1)基於主觀利益的公民參與基於主觀利益的公民參與是指參與者因為其主觀利益可能受到行政決策的影響而參與行政決策過程。其功能意義在於防止行政權力的濫用，防止對其利益產生不良影響。以電動自行車為例，電動自行車及相關行業的消費者、生產者、經營者、競爭者的利益都是主觀利益，電動自行車的禁行與其財產利益密切相關。基於主觀利益的公民參與，因參與主體不同，可進壹步分為無組織的利益相關者參與和有組織的利益相關者參與。由於人力資源、物力資源、財力資源、信息等資源的占有懸殊，利益影響程度不同，他們參與的動機和能力以及對行政機關決策的影響存在明顯差異。大量分散的、無組織的利益相關者由於組織成本高和搭便車效應，缺乏足夠的動力參與決策過程。即使參與行政過程，也會因為人、財、物、信息等資源的限制而顯得“無動於衷”。因此，在行政決策過程中，往往會有意無意地忽略個人利益。相對而言，有組織的利益在行政決策過程中會受到自身利益的極大影響，在人力、物力、信息等資源的占有上具有更強的優勢，有更強的動力和能力參與行政決策過程，表達自己的利益，進而影響行政決策，規制俘獲理論由此產生。(二)基於客觀利益的公民參與基於客觀利益的公民參與是指行政決策過程中的參與者作為公民和作為政治生活中同壹主體的成員的參與。這種參與與參與者的主觀利益沒有直接關系，而是基於公民責任和對公共生活的關註。在公民社會中，公民責任對壹個社會的健康發展起著重要的作用，對公眾的決策有著重要的影響。比如圓明園防滲工程因公民參與而被逆轉，孫誌剛案最終導致《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》被廢止，以及在此次電動自行車事件中，眾多學者質疑《珠海經濟特區道路交通安全管理條例》的合法性，等等。所有這些事件都凸顯了社會公眾。基於客觀利益的公民參與，除了作為公民個人參與行政決策過程外，非政府組織在行政民主決策過程中的作用也開始日益凸顯，並推動了行政民主化的進程。在國外，非政府組織在行政民主進程中發揮了重要作用。在我國，隨著經濟體制改革和政治體制改革的不斷演進，非政府組織在我國公共生活中的作用也開始顯現，並引起了公眾和政府部門的關註。例如，在貢嘎山下的木格措大壩建設、毗鄰都江堰的楊柳湖水庫建設、怒江大壩建設和北京動物園拆遷中，非政府組織的積極參與對公眾的決策產生了重要影響。(3)基於專業知識的參與主要是指專家的參與。因為現代行政事務越來越專業化、技術化，行政機關的決策只有在對專業性問題進行科學論證後才能具有科學性和技術性，所以要靠專家為其提供必要的決策技術支持。比如，在電動自行車事件中，涉及的專業技術問題，如汙染、安全技術標準、公共資源利用、城市交通發展戰略等等，都需要專家的廣泛參與和論證。然而，壹項公共政策的頒布，不僅涉及專業技術問題，還涉及更廣泛的價值選擇和判斷問題。即使是同壹領域的專家，也不壹定在專業上達到* * *知識，或者在達到* * *知識的基礎上做出完全不同的選擇，所以專家知識不能構成行政決策的唯壹依據。公民參與行政決策過程並不意味著必然會影響行政主體的最終決策。決策權是行政權的核心，行政決策的最終出臺取決於信息的充分性、事務的專業性、利益的權重、相關的政策判斷和價值選擇以及行政機關的最終判斷。通過公民參與，在沒有明確法律規定的情況下，通過程序的正當性達到結果的可接受性，實現公共利益的最大化。四、公民參與行政決策的權利體系公民參與行政決策是現代行政民主的必然要求，參與的實現需要壹系列權利相互配合，其中最重要的權利是參與權、知情權和救濟權。(a)參與公共生活的權利是人民主權原則的體現。在傳統行政法中，公民參與是通過選舉民意代表機關的代表來實現的。公民通過定期選舉選出代表組成代表機關，代表機關通過立法限制行政機關權力的行使，從而實現公民對行政機關的間接控制。在現代社會，由於行政領域的不斷擴大，立法機關通過大量的授權法律賦予行政機關廣泛的自由裁量空間，民主的重心也隨之從通過立法實現的民主轉向通過行政實現的民主。因此，必須賦予公民廣泛的參與權，包括參與行政決策過程的權利、參與行政政策執行過程的權利和參與行政政策評估的權利。他們的權利可以表現為投票權、參加聽證會的權利、陳述的權利、為自己辯護的權利和表達意見的權利。(二)知情權“對於行政過程的參與機制來說，關鍵是實現行政機關和公眾對目標、過程和成果的所有權，其基礎是信息的享有。”[5]信息的享有取決於兩個方面，壹是公民的知情權；二是行政機關的信息公開義務。公民知情權是公民參與行政決策的基本前提。公民只有了解行政決策的相關信息，才能積極發表意見，提出建議，參與行政過程，否則無法有效參與行政決策過程。與公民知情權相對應的是行政機關的信息公開義務。行政機關在作出公開決策時，除法定保密事項外，有義務全面、準確、真實地公布行政決策的基本目標、手段、事實依據、政策形成過程、成本收益分析、備選方案等信息。因此，有必要建立定期、規範的政府信息公開制度，確保公民能夠及時獲得真實有效的政府信息。④在信息共享的基礎上，形成行政機關與公民之間信息輸入和信息輸出的互動機制，使公民更有效地參與行政活動，行政機關獲得更充分的決策信息。(3)參與救濟權是公民參與行政決策的資格，知情權是公民參與行政決策的前提，救濟權是公民參與行政決策的制度保障。作為壹項程序性權利而非實質性權利，參與權應在用盡行政救濟原則的基礎上得到保障。用盡行政救濟原則是指“在用盡所有可能的行政救濟之前，當事人不能向法院申請對自己不利的行政決定。”之所以堅持用盡行政救濟原則，並不是否定行政相對人選擇救濟程序的權利，而是因為行政機關在立法機關授權的範圍內作出行政決定，是行政機關行使職權的結果。當事人可以通過首先使用行政救濟為行政機關提供糾錯的機會，促使其反思行政決策過程，提高行政效率，減少司法資源的浪費。[6] (P651-652)在此基礎上，必須確保最終的司法救濟。因此，有必要擴大行政訴訟主體資格的範圍，壹方面確保受損利益能夠得到有效的法律救濟；另壹方面，也可以促使行政機關為相關主體提供參與決策過程的機會，在做出行政決策時充分考慮其利益。這種利益不壹定必須是“合法權益”(5)。只要具體行政行為涉及其“實體利益”和“該利益是否受法律保護或事實上受保護”，訴訟利益就應得到承認。[7](P202)五、我國公民參與行政決策的制度保障我國現行法律體系中不乏公民參與行政決策的制度規定。《憲法》第二條規定:“人民依照法律規定，通過各種途徑和形式，管理國家事務、經濟和文化事業以及社會事務”。這壹規定為公民參與行政決策提供了憲法基礎。此外，壹系列法律政策也對此做出了相應的規定。比如《價格法》(1998.5.1)首次將聽證制度引入行政決策領域，《立法法》(2000.7.1)規定了公民在行政立法過程中的參與權，《國務院實施依法行政綱要》卻在這些法律的原則或政策規定下，缺乏壹系列具體而細微的制度設計， 包括決策信息公開制度、參與人申請和批準制度、利益代表遴選制度、專家制度、對話協商制度、公布結果和說明理由制度等，使我國現實中的公民參與行政決策機制在很大程度上形同虛設。 ⑥在救濟制度方面，我國現行的行政復議法和行政訴訟法旨在保護人身權、財產權等實體權利。作為壹項程序性權利，參與權在我國現有的法律體系中難以得到保障。然而，沒有法律救濟的制度空間。我國參與權的救濟也應遵循“窮盡行政救濟”的原則。壹是通過正式的行政復議程序或非正式的行政申訴程序，由行政機關審查其行政決策的民主性和合法性，在行政系統內部進行自律救濟，改進和完善其行政決策程序。通過行政程序無法獲得救濟的，可以向人民法院提起行政訴訟。在法律有明確規定的情況下，可以行政程序侵犯其人身權或財產權為由提起行政訴訟；在法律沒有明確規定的情況下，人民法院也可以根據正當程序的基本要求，以主觀訴訟的形式對行政決策過程進行審查。如果違反正當程序的基本要求，應當認定行政程序違法。在此，人民法院有必要超越形式法治意義上的法定準證據主義，通過法律解釋學從憲政制度和行政法的角度綜合權衡各種要素，對公民是否享有參與權作出實體法治判斷。這並不違反我國的基本憲法制度。相反，通過這樣的司法實踐，可以有效地推進我國的法治進程。
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