壹、關於民法的爭論民法壹詞源於中世紀後期羅馬法中的民法。為了鞏固公民的身份，羅馬逐漸形成了被視為公民自己的民法。“民法”壹詞不是我國法律史上固有的術語。直到南京國民政府公布《民法通則》，“民法”壹詞才正式出現在我國法律中。中國自夏朝以來制定了比較完整的成文法，如《禹刑》、《魯刑》、《大清律例》。但這些法律多以刑罰為主，多以刑罰來懲罰犯罪。即使有涉及民事糾紛的問題，也往往以處罰處理。因此，在對中國傳統民法進行深入研究的同時，學術界分歧很大，主要集中在中國古代第壹部成文法頒布以來，是否存在現代意義上的民法概念。1.以梅忠燮、張為代表的肯定派認為，雖然中國古代法律條文中沒有明確提出民法的概念，歷代法典中也沒有明確規定民法，但在法律條文的實際適用中，必須有壹部實體法。2.以梁啟超、王為代表的否定派認為，中國封建社會以中央集權制為主導，由、大臣、父子組成的封建禮教是治理國家的主要手段之壹，而商品交易對君權穩定的影響使商品經濟沒有得到足夠的重視。由於民法調整的地位平等和財產流轉關系在中國古代農耕社會還不夠發達，國家傾向於通過懲罰來維持社會秩序，而壹些簡單的民事關系則通過習慣來調整。所以中國傳統的法典中沒有民法。二、中國傳統民法的基本特征盡管對中國古代是否存在現代民法壹直爭論不休，但從其傳統民法形式來看，中國古代民法仍然具有許多顯著的特征。1.中國古代法典“諸法並存，重刑輕民”中國壹直以傳統小農經濟為主要經濟形式，即使不能滿足自身需要，也只需要通過簡單的物物交換來實現。這樣的社會狀態不僅有利於社會穩定，更重要的是維護了封建統治階級的利益，加強了皇權。“重農抑商”貫穿了中國封建社會。在這種固有的經濟制度和傳統觀念的統治下，中國社會調整商品經濟關系的法律制度相對簡化，甚至被刑事化。另外，以婚姻、田產、金錢、債務為主要內容的傳統民事制度，在中國古代整個法律體系中只占很小的壹部分。自成文法產生以來，基本上沒有獨立的民事法律條文。普通人之間關於財產、人身等“家庭婚姻領域”的普通糾紛，稱為“細節”，要麽用刑罰解決，要麽用家庭法規處罰。可見，在中國古代，傳統的民法意識比較淡薄，制定的法典大多是為封建統治階級服務的。2.儒家思想在中國傳統民法中根深蒂固。儒家思想作為中國古代的正統思想，在中國幾千年的封建統治中占據著重要地位。就傳統民法而言，其“重義輕利”的思想根深蒂固，不僅成為中國傳統民法的價值基礎，而且極大地影響了古代民法的創制及其社會地位。尤其是商鞅變法後，“重農抑商”思想根植於中國傳統思想。由此，民事商事活動受到限制，這也導致了處理民事糾紛的民事法律規定的薄弱。此外，誠信作為儒家思想的重要內容之壹，對中國傳統民法具有重要意義。儒家認為，誠信是壹種內在的道德自律，“導致其誠信。”誠實就是用盡，用盡就是尊重，然後妳就可以侍奉神靈了。這種祭祀的方式也是。“人們在處理糾紛時，首先要用儒家的誠信原則來判斷，通過禮儀制度來處理，這使得傳統的民事法規無法付諸實施。儒家思想的影響還體現在民俗上。中國傳統社會結構以家庭為單位，“親敬”觀念深刻。君權、夫權、父權制占主導地位。中國自古不提倡訴訟，民間糾紛壹般通過家庭法規規範處理，訴訟通過道德教育和儒家道德規範解決。3.中國傳統民法的法律淵源是多樣的。壹般來說，法理學中的法的來源是指法的效力的來源，包括法的創造方式和表現方式。中國傳統民法的淵源，如法、令、案、形、比等等。其中，例作為中國傳統民法的主要法律淵源之壹，發揮了重要作用例”，即例的編纂，是漢代在“比”的基礎上發展起來的壹種法律形式。此外，習慣法也是中國傳統民法的重要來源之壹。中國自古以來就提倡禮制，禮制規範人們的日常生活，處理民間糾紛。禮制是最接近國家正式法律規範的習慣法規範，具有很強的約束力。此外，家庭法規，各地各民族的習俗，也是古代民法的淵源。在有著四千多年法律文明史的中國，由於地域、風俗、民族、行業的不同，形成了眾多的民事習慣。它們代代相傳，應用廣泛，約束力強，也有壹定的體系。在國家的認可和支持下，其中相當壹部分成為了民間習慣法，涵蓋了地方習俗、鄉規民約、家規、禮俗等。在這樣的環境體系中，大多數具有普通法性質的民法旨在教育，而不是保護壹項私人權利。3.總結中國法制的發展可以看到，傳統的小農經濟是歷代封建統治者的立國之本，“男耕女織”的穩定社會形態和根深蒂固的儒家思想使得商品經濟在中古時期基本不存在，民事糾紛多由刑法體系處理，使得中國傳統民法不具備現代意義上的民法概念。但是，傳統民法的獨特之處值得學術界繼續深入研究。
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