摘要
自傳統社會下降以來，“重典治國”在各個朝代的不同時期都受到統治者的青睞，似乎是穩定政治經濟局勢、實現長治久安的壹種普遍而重要的政治操作和法律工具。但在大多數歷史時期，往往難以完成統治者的決策預期，取得了成效，最終也難逃成為歷史文物的命運。在認識到重典對傳統社會的諸多負面影響的同時，我們不應該臆斷，重典的嚴苛只會造成社會動蕩，阻礙社會進步的步伐。相反，通過制度剝離和審視導致重典失效的權力結構、社會文化氛圍、法律文化等要素，才是中國人反思和奮進的重要任務。
從傳統社會開始，歷代統治者都是依靠“重刑”的東方本土法律路徑，“重典治國”的現象也在各個朝代的不同時期受到青睞，似乎是穩定政治經濟局勢、實現長治久安的壹種普遍而重要的政治操作和法律工具。而中國獨特的政治法律土壤所孕育的“重典論”，在不同的歷史時期有著不同的含義，對社會的影響也趨於不同。剝去紛繁復雜的表象，提煉出各種重典背後的法律文化，似乎“重典論”思潮並沒有隨著中國法律的現代化升級而完全消退，而是成為壹種隱性的法律因素，提供了壹種目的論的思維方式，深刻影響著當今中國人的法治進程。
因此，在對中國傳統社會法律思想進行辯證借鑒和經驗總結的今天，兼顧對外國優秀法律制度的吸收，總結重典治天下的成效，使之浮上水面，更加明晰，進而認清利弊，從中提取合理因素，扶正法治軌道，是中國人不可忽視和逾越的社會工程。
第壹，解構重典治國理論
(壹)重典理論的起源概述
縱觀中國歷史可以發現，“重典治國”理論有著豐富的人文背景。在遠古之初，它起源於中國的禮法和刑律。在刑從兵開始的時代，刑與法是壹樣的，它實際上反映了古代人類社會共同體逐漸發展壯大的進化史。國家產生後，統治者為了建立統治，維護秩序，采用所謂“壹兵為重刑，其後為斧，壹鋸為中刑”[1]:興的目的是樹立權威，使“百姓不敢犯罪”[2]，“奸禁不止”[3]以保證秩序井然。從人類進化的角度看法律起源於刑罰，也可以看到人類發展史乃至法制發展史上的許多特點。
然而，中國法律的演變有其自身的軌跡。重罰不是萬能的。針對濫刑適得其反、百姓造反、泯滅主權的歷史案例，統治者跌跌撞撞地學會了在可控範圍內掌握行使權力的適當性，提出了以輕刑、仁政為特征的“以德配天”、“以德養刑”、“以壹標尊禮”、“禮法合壹”等政策，緩和了階級矛盾。但是，“守法救刑”的國策並沒有完全脫離重典論所設定的框架。相反，由於中央國家的形成從壹開始就依賴於中央集權的政府全能，這就決定了盛世也應該在這種框架下變形和演變——它不能也不會擺脫“天下之刑有輕有重，而不齊之，而為重”的行為範式[4]，恪守“新國之刑有輕， 平國之刑為中，亂國之刑為重”[5]看來重典論在法律中處於較低的地位。 但在短時間內，善於為特定對象或為達到特定目的，構建“以罰除刑，以罰成事”的初始情境。在穩定秩序方面，它具有不容置疑的效率和目的性，從而可以作為實施其他後續統治行為的有力保障...這些都是輕中碼的“運營收益”。所以，重典治天下，不僅僅是發生在“亂國”，還有更廣闊的行動和操作範圍。
(二)解構傳統重典治國理論。
在重典治國理論的實踐考察中，剝離歷代重典不同的實施理念或表述，尋找其獨特性，實際上是在厘清兩個概念:重典的目標群體和“重典”本身的概念。第壹，重碼的目標群體。學者指出，中國古代所謂的法，“壹方面是刑法，另壹方面是官僚機構的組織法”[7]，簡而言之，就是公權力國家中由行政執法規則和相應的治理刑罰構成的制度體系。始終難以擺脫“法自君出”、“諸法並治，以刑為主”的模式，並像西方那樣在中央集權弱化的條件下成長為獨立完整的私法體系。造成這種局面的原因是多方面的，自然也不是本文探討的對象，但在考察重典治天下的效用時，它壹定會成為不可或缺的歷史土壤和理論基石。
中國法律制度的結構決定了法律制度的邊緣是“刑中規庶人”[8]:以公法為主要形式，通過法律將下層民眾約束在統治者之下，達到治理天下的目的。但這並不意味著中國人從來沒有被統治者強加的私法的有色法律規範所控制。自古以來就有的“家法”和民事習慣，官辦和監督的經濟法律制度控制著國民經濟的命脈，經濟發展時期培育的大量民事法律的出現，在推翻壹些學者關於中國是“無私法”的論斷的同時，確實說明這些法律措施與刑事公法相比，並不能充分展現中國古代法律的特點。
所以“夫法之“本位之民，所以畏暴”[9]的結論是，統治者所關註的刑事控制社會下層的對象，自然是底層的廣大人民群眾，以及他們所使用的龐大的行政官吏機構和被皇權所拋棄、不受保護的貴族群體(在本文中可以視為特殊對象)，而底層人民的操縱往往是在選官用人的過程中。換句話說，高層統治集團可以通過與法治官員構建更高效的官僚結構來達到其統治目的。如果假設統治者只是簡單地要求重刑在適用於底層群體時要達到“禁暴止奸”的效果，而由於官僚在本質上也應該屬於統治集團，那麽在適用法律時就會產生不同的效果，對重刑結果的追求也就不再單純。
第二，重碼的定義。
傳統社會末期，統治者將封建法度的意義總結為:“設國家刑禁，故除奸暴，懲貪惡，革除風俗，整肅官吏”[10]。其中“若禁奸則更重”，可以達到“重則輕，輕則不來，重則不來”的效果[11]。重典所傳達的意義似乎只停留在嚴刑峻法和嚴刑峻法上，從刑罰的嚴厲性和刑罰的無關性可以理解。事實上，要準確界定“重典”，首先應該在整個法律體系的層面上進行建構，考慮到其以下特點:
1)它的體系嚴密，應用領域深入而廣泛，經過歷代不斷的修訂完善和發展。以刑法為例，無論在古代，還是從先秦戰國開始，通過後世“輕刑化”的改革，確立了奴隸制的五刑，再到封建社會中後期壹些嚴刑峻法的復活和濫用，重新入法，形成了壹個體系嚴密、“疏而不漏”的宏觀體系。甚至很多行政和民事法律責任都會受到處罰。比如唐律中的“凡”，為了了解每壹代人的法律制度和政治經濟環境，後人也可以壹窺其中的刑罰和具體規定。
2)其成文法範式苛刻，存在大量特殊的“法”細胞，具有極大的靈活性和彈性。奴隸制五刑的嚴厲程度逐漸提高，更新為封建五刑，在很大程度上消除了許多人類蠻荒時代的同形復仇和肉刑現象，代之以更加文明的刑罰，無疑具有歷史進步意義。但“罪人之族”、充軍、文身、枷刑等罪名仍被保留，到了明清，年號甚至入法，顯示出傳統重典的嚴酷特征。與此同時，體罰的殘余在壹定時期被濫用和盛行，以達到鎮壓、清洗和權力鬥爭的目的，但往往沒有書面的法律依據，它們被歸類為法外酷刑。但由於法律來源於君主，在某種意義上可視為特殊的“法”，但缺乏常規法律制度應有的穩定性和預見性，被賦予了更大的靈活性和隨意性，以補充重典實施的力量。其靈活性還表現在，同罪不同罰的情況大量存在，構成了重刑制中更為重要和專門的部分:這部分根據對被處罰主體的不同處理，可分為兩部分:壹方面，免除部分甚至全部法律義務，如適用贖刑；另壹方面，可能比法律規定的處罰更重，也可能被處以特殊“法律”規定的極端處罰。
3)其類型復雜，具有很強的君權目的性，決定了在不同的歷史時期有不同的內涵，並伴有壹點理想主義。根據制定和操作重典的不同統治需要，區分了學者們總結的幾種模式:極端重典主義、重輕主義、相對弱勢重典主義和其他專門重典主義[12]。極重主義是秦朝刑法的典型，在歷史上以秋茶繽紛而聞名。北宋中期頒布了“重法輕地”和“重賊輕法”的學說，代表了明代相對於漢唐法制“重法輕法”的刑法特征。相對弱化主義以“以法救刑”思想為代表，刑罰是積極的，往往出現在國家剛建立或社會經濟遭受重大破壞，需要長期培養的時候。至於專門重代碼的實現，不應該歸納到上述任何壹個專欄裏。大部分是因為統治者個人好惡和註意力轉移而發生的。如明太祖時期《大高》和《重典治吏》的頒布，就帶有強烈的政治清洗目的。同時，統治者希望通過重典的運用來實現社會秩序的長治久安，歷史上也有很多個別的目的。懲治漢奸，屠戮權臣，往往滲透著許多源於道德的理想主義情懷，但大多事與願違，留待後文詳述。
所以，從上面我們可以簡單地描述壹下傳統社會的重典的輪廓:即服務於統治目的，根據特定的政治經濟環境和理想化的設定，以統治下的壹切社會團體和制度建築為適用對象，以刑法為主體，結合專門的制度工具，構建的壹個嚴密的、靈活的、相當靈活的全社會的法律體系。
重典治國理論的效用考察及合理性分析
(壹)重碼理論的效用。
本文給出的重典論含義的界定，是基於整個傳統社會法律結構的發展和傳承，以某壹歷史時代為考量目標。由於統治者對重碼的理解與上述文章中學者給出的許多分類方法不同，想要達到的目的也不同，所以在後世對重碼理論的性能考察中需要做壹點抽樣差異。
從相對狹窄的範疇出發，開明專制主義在中國傳統社會傳承下來的人治氛圍中，壹直被視為經典的興國之策，而重典的應用自然以相對低級的工具姿態存在於這壹體系的土壤中。因此，要想對重典制的表現得出壹個合理的、理性的結論，首先要區分出哪些政治經濟條件更適合開明專制統治的成長。作為既成事實，今天的重典分類被比喻為社會形態選擇中相應的參照系。因此，在考慮這壹理論的效用時，提及上述分類中典型的極端重刑主義，如秦朝，似乎是不合適的。
其次，重典主義的相對弱化是建立在使國家耕種生活的基礎上，多是為了修復脆弱的自然經濟而建立的。統治者總結歷史，壹般考慮到重暴引起民眾反抗和社會動蕩，在對統治的毀滅性打擊後適度反思，能夠知道“民為賊，因其身擔繁務，官貪饑寒，故無暇顧及其恥”[13]。在這種環境下，重典作為上層建築，與脆弱的社會資源相悖。這樣壹來，當法律被用來同情刑罰時，適用於普通大眾的重典因素就被削弱了。這種政策多是在封建國家政權處於萌芽狀態但保持較強統治地位的時期，或者公權力所能分配的社會資源量還在上升的時期。經濟政治制度本身仍然具有強大的生命力，通過法律改革很容易釋放被之前不合理的桎梏所封閉的發展動力。這種重典制度的實施，壹方面使民生安定，有利於社會生產的發展；另壹方面，容易導致重代碼治理的對象中對官僚群體監控的松散和不足，會滋生和加速這壹群體的潰爛。這裏還需要指出的是，傳統社會盛行的“八股”、官職、邀、減、贖、免等制度，並不是歸因於相對弱化。如前所述，它們是重典制度中同罪異刑的特殊環節的壹部分，對重典制度有很強的“離心力”，但它們總是受到維護皇權的限制，但它們是真的。
這樣，衡量重代碼治理績效的更好樣本就是重代碼主義的重輕化和特殊化。
重典模式在縱向和橫向兩個方向都有不同的分歧之處:縱向上，從規範性法律文件的傳承角度，指出後世重典與前代規定在適用對象和程度上的差異是歷史差異的展示，如明朝相對於唐律所作的改進；橫向來說，是對當前時期運用法律制度的對象和程度的差別化規定。換句話說，也就是在同罪不同刑的環節上擴大主體義務的可能性，也就是宋代“賊重法”、“重地法”的實施。
傳統社會堅信“王政不可貪賊”。北宋時期，由於國家沒有進行大規模的土地兼並改革，外患深重，中央集權加強，客觀上塑造了壹個階級對立比較嚴重的時代，以至於在統治中期危機開始較早出現，賊患就是表現之壹。對此，從北宋6年開始，仁宗嘉佑經歷了英宗、宗申宗、浙宗三代，以惡制惡，加大對賊寇的打擊力度，等等。從今天流傳下來的史料來看，似乎始終無法有效發揮統治者所期望的治理效果。不僅如此，還造成了更嚴重的社會混亂。熙寧十年(1077)二月，“JD.COM、河北賊忍不住，白天進城殺人，劫掠城鎮，挾持官員”[14]；元豐年間(1078-1085)，李經常知道有很多小偷，在他的統治下，“小偷都被清除了”哲宗末年(1086-1100)“盜賊白日洗劫小巷”[15]...即使在京都附近，“盜賊泛濫，搶劫公線”，作為執法主體的軍隊和官員也大多是“弱軍，和
專重典模式的特殊性在於，它既不能表現出統治者所謂的“慎刑”，也不是由於北宋那樣惡劣的統治環境，導致統治集團“被迫”實施嚴酷的法律，整肅社會秩序——決策者在主客觀兩方面都沒有遭遇“兩難”。客觀來說，往往處於統治相對穩定的時期，甚至萬象更新，欣欣向榮。主觀上，決策不是外界因素驅動的應激反應，很大程度上是自我深思熟慮的結果。更準確的說，是基於自己的人格信仰和對自身利益的自我審視。這種模式經常被篩選出來作為例子，那就是明太祖長達幾十年的高壓腐敗制度。
經歷過社會底層苦難的明太祖，對元末官員的腐敗和政治腐敗深有感觸，所以他以重典重刑嚴懲封建官吏。最重要的是，它完成了對由來已久的法外酷刑，即特殊的“法”因素的前所未有的改造，將歷代統治者的嚴酷色彩體現為真正的成文法模式，使傳統社會的重典制度更加完備，盡管這些成文法的實際效力極其短暫。但需要註意的是，最終未能幫助太祖實現提前勾勒的清明政治目標。隨便舉個例子:洪武十八年，吏部考核了上千名來京巡訪的衙門、府縣的首席秘書和官員，其中合格的只有435人。到了晚年，毛也知道:“欲除貪官，何故殺之而犯黃昏？”[17]永樂初年，成祖皇帝放棄了建立文明仁政的政策，但由於效果不佳而被擱置。在大官刑逐漸被放棄的幾年後，貪官已經遍布全國，在掙脫重典的束縛後呈現出強烈的反彈。
(二)重典應用的合理性分析
從上面可以看出，無論是什麽重典治天下的模式，傳統社會都取得了很好的效果，呈現出整體效率低下甚至沒有積極作用卻長期生機勃勃的奇怪姿態。對此有多種角度的理性解釋，但要以法制模式的單向路徑為切入點，就要以把握法律文化、制度建設發展歷史及其客觀運行評價為突破口。
首先，重典的階段性積極效益對維護統治具有吸引力，統治者在改變行使統治的不利局面，尋求優化時，可以將其視為壹種博弈行為。中國古典系統化，規範有序，呈現出壹些封閉的獨立發展結構[18]，立法和戰略之旅具有很強的路徑依賴特征。同時，中國自古以來就比西方強大得多的中央集權治理模式，也能集中足夠的資源，保證自上而下實施某項制度初期所要求的嚴格，甚至苛刻。所以，在短時間內，重典的實施確實可以像史料[19]中描述的那樣“揚善避惡，化濁為清”。雖然只是社會相關主體感受到自我危險後，犯罪者所調節的社會異常暫時停滯甚至掩蓋的壹種反應。但重典的初始力度越強，影響越廣，影響越深，停滯癥狀越長，雖然也不乏更猛烈反彈的可能。但這不禁給了統治者想象的空間，繼續期待討厭它的受影響主體自覺良性轉變，從而繼承重視法律的效果，最終消除不穩定因素，“以罰制罰”，實現長治久安。但在傳統社會後期，隨著商品經濟的高度發達，社會呈現出多元化的趨勢，社會治理手段在統治者想要維持的簡單生產基礎上發生沖突，凸顯了壹般法典修訂和補充技術無法與時俱進的落後地位。為了擺脫這種不利局面，必須采取不同於壹般法律制度的重典，這不能不反映出封建社會後期統治者的無奈。
其次，重典的應用是被統治者認可的，需要加“托賓稅”來永遠保持國家機器的運行動力。在傳統社會2000多年運行這臺巨型機器的過程中，官員壹直是統治者實現統治效率、控制普通民眾不可或缺的組成武器。官僚集團與最高統治者之間本質上存在著壹種特殊的雇傭關系:因為在高度集權的社會中權力的行使實際上是建立在地方權力受中央權力直接控制的基礎上的，但也是過度集中的。因此，中央政府下的各級官僚機構，即雇員和地方領主的作用是壹種個性化的工具[20]。所以“國之敗亡，亦因官之惡”[21]是古人對官員對國家重要性的認識，所以堅守“治國大於懲貪”、“懲貪為治天下之先”的原則[22]。不時以重法消除國家機器中的不合理因素，整肅行政紀律，即如經濟學家所言，在宏觀經濟運行過程中，不時投放與細沙作用相同的稅收，因治理官員的腐敗和懈怠而過度擴大階級矛盾，促進行政效率的提高，實現社會秩序的穩定和生產的發展。
第三，重典的適用體現了傳統社會“禮法合壹”條件下泛道德化的“和諧”行為期待。自漢代以來，法律的道德化逐漸加強，尊法成為中國法制的壹大特色。禮入法壹方面為統治者倡導“惟天子以令天子，天下以天子為令”，提升仁政與統治地位的合法性提供了理論支持；另壹方面，善用《禮記》中豐富的道德規範來培育發達的家規民約，有助於社會形成“君、君、臣、父、子、子”的金字塔形結構，也有助於降低維持統治的成本。“禮樂是平級之膏，刑政是救弊之藥石”，但“以德治國”，“使刑制和諧”[23]，國家才能長久。應該說，政策制定者乃至公民在壹定程度上采納並預設了儒家的人性本善的基點，試圖用道德行為範式來改造既定的不合理因素。壹是用禮引導民眾向善，減少不必要的執政開支；另壹方面，他們希望以德治國，主持正義——權利與義務極不對稱。在社會建構中，兩個群體基於不同的理解，對“和諧”的雛形有著向往。但由於傳統社會的局限性，社會矛盾無法化解，人們註定要長期面對大同理想與嚴酷現實的沖突。於是，統治者往往“下定決心”，對人性論稍作修正，試圖以惡治惡，樹立權威，破除法制運行不暢造成的障礙；人們往往希望蒼天有靈，當他們對給自己帶來巨大苦難的官僚腐敗集團表示失望和憤慨的時候，其實早已背離了對人性善的期待，復活了原來的復仇觀念。同時，他們清醒地意識到人民零散力量的孤立和軟弱，被迫做著善治理論的白日夢，有著通過接受自上而下的洗禮來實現社會革新、重建“和諧”的心理準備和要求。
作為傳統社會法律文化的標誌之壹，我們不能忽視法律來源於君主，權力高於法律的事實。重典的存在，如果排除社會因素，單從對決策者的研究入手，往往可以發現重典運用的軌跡與君主自身對外部環境的強調和對其心理狀態的描述非常吻合。是統治者“以天憲說話”，不受權力約束。決策的合法性壹直沒有合適的評價標準，而合理性則可以通過決策時自下而上的反饋來獲得或失去。但他仍然無法擺脫統治者自身對歷史、社會現狀和王室利益的思考和選擇的泥潭，甚至表達出對自己過去經歷的反思或反抗和叛逆情緒。重碼的拋出也不過如此。