民法和商法的關系？

民法與商法的關系在理論上也是如此

但在實踐中卻是壹個頗有爭議的問題，它不僅影響著我國民商法的發展前景，也決定著我國制定民法典的理念和思路。本文試從民商關系的角度對我國民法典的編纂體例提出壹些看法，以教同仁。

第壹，傳統民商分立的歷史功績和局限性

(壹)民商分離的含義及其歷史演變

民商分立又稱民商分離，有兩層含義:壹是就立法體系而言，在民法典之外單獨設立商法典；第二，就法律運行機制而言，經濟關系的調整是通過民法和商法來實現的，兩者既相互獨立又相互依存。從大陸法系主要國家民商法律制度的歷史演變來看，“民商分離模式仍占主導地位，不僅是因為傳統，也是因為某種理論基礎”。[1]

如果追溯民商事分離的發展歷史，可以看到，雖然商事習慣和商事規則早就出現了，但商法真正作為壹個法律部門獨立存在，卻是近代的事情。商業關系的出現是生產力發展和社會分工的結果。羅馬法作為商品生產社會的第壹部世界性法律，確定了簡單商品所有者的壹切本質法律關系。但隨著商品經濟的發展和市場範圍的擴大，以民法為基本內容的羅馬法開始感到捉襟見肘。對此，波爾曼認為:“無論是重新發現的羅馬民法，還是僅存的羅馬習慣法，包括普遍法，都不能應付11世紀後期和12世紀的各種商業問題。”[2]這就產生了對商法的需求。在商法體系的構建和完善中，商人無疑發揮了重要作用。商人在長期的交易中摸索出壹套規則，也就是商業習慣。商業習慣在商人之間具有類似的法律效力。商人的自治組織按照發展起來的商業習慣解決商人之間的糾紛，並發展出自己的司法制度——參與裁判制度的商事法庭。因此，從某種意義上說，“作為那個時期的壹個特征，商法的最初發展很大程度上——盡管不是完全——是由商人自己完成的。”[2]作為最早的意大利商人習慣法，它主要以羅馬法為基礎，使用了羅馬法的法律術語和權利義務概念，吸收了教會法中的善意、公平交易、遵守契約等道德觀念，構成了現代商法的基礎。中世紀末期，特別是16世紀以後，隨著商品經濟的進壹步發展，歐洲壹些國家的封建勢力逐漸衰落，中世紀占統治地位的神廟法開始被拋棄，壹個統壹的民族國家逐漸形成。隨著國家幹預商事的力度不斷加大，商事習慣法逐漸被國家商法所取代。於是，歐洲大陸出現了法國商法典1807，盧森堡商法典1817，西班牙商法典1829，葡萄牙商法典1888，葡萄牙商法典188。比利時商法典1850，意大利商法典1865和1883，德國商法典1900等。，並由此形成了所謂的民商分離的立法模式。

(二)民商分離的歷史成就。

民商分立既是法律制度的科學劃分，也是主觀劃分。同時也在壹定程度上滿足了社會經濟發展的需要。從理論上講，民法典與商法典的分離是滿足經濟生活對法律調整的不同需求的壹種方式，不僅使民法和商法發揮了應有的作用，而且使商法的調整對象、調整方法、基本原則及其獨特的立法技術得到了充分的理解、認識和運用，對樹立重商、促商的法律理念具有重要意義。[3]具體來說，民商分離的作用主要體現在以下幾個方面:

第壹，民商分離極大地促進了社會經濟的發展，從法律上鞏固和加強了資本主義經濟關系。商法與市場經濟密切相關。與民事主體不同，市場經濟主體是經濟人——商人，其唯壹目的是從事營利性活動。經濟人必須是理性的，能夠通過成本收益原則或趨利避害原則，優化他所面臨的壹切機會和目標以及實現這些機會和目標的手段。營利是商人從事經營活動的最終目的，是商人的根本價值追求，是商法調整市場經濟的價值基礎，是判斷市場主體經營活動是否符合市場經濟本質要求的標準。從這個意義上說，壹切商法制度的設計都應該而且必須考慮商事行為的營利性要求，盡可能降低市場運行過程中的交易成本和制度成本。就立法實踐而言，整個商法體系都是為了滿足商事主體的營利性要求而設計的。商法的整個運行過程還表現為各種利益的平衡、選擇和取舍，以及通過權利和義務對各種利益的調節和調整。如果說民法對商品交換的壹般調整為商事關系的調整提供了依據，那麽商法則對營利性經營活動形成的經濟關系進行特殊調整，營利性調整機制就是其特有的方式。商法以營利為目的，創造了自己的價值體系和新原則。[4]

第二，民商事分離促進了整個社會立法技術的提高。壹般來說，民法規範為商品經濟和市場經濟提供了壹般的行為規則。這些壹般的行為規則是對整個市民社會及其經濟基礎的抽象和概括，是人們理性思考的結果，壹般來說更加合理和穩定。正是由於這種調整對象的性質和特點以及調整手段的特點，使得絕大多數民法條款屬於倫理條款。而且自羅馬法以來，尤其是德國民法典，民法就非常重視概念的使用和定義。但是，民法的概念是相當靈活和不確定的。典型的概念，如將公平、誠實信用作為民法的基本要求，判斷壹個行為效力的善意與惡意，確定行為人是否承擔過錯責任，都是相當靈活的。但商法不是，商法規範要求使用的概念要清晰明確。商法起源於《商法》，從壹開始就是專業化、職業化的。經過多次演變，“商法”發展成為“商行為法”，但商法的基本特征並沒有改變。商法從來都是對市場經濟的直接調整。可以說，把市場經濟的基本內容、規則和基本運行方式翻譯成法律語言，就構成了商法的規則。什麽樣的市場交易方式和市場交易內容，就相應調整什麽樣的商法規範。這就決定了商法規範必須具有高度的操作性和技術性，而這些技術性規範並不能簡單地以道德倫理意識來判斷其行為效果。可以說，沒有大量有效的技術規範調整，商法的盈利性和目的是難以實現的。

第三，民商分離促進了法律規範的國際化。從歷史淵源來看，早期商法在西歐中世紀商人普通法時代具有壹定的國際化。商法原本屬於國內法，其調整的對象主要是國內商法。然而，隨著科學技術的進步、國際交流的加強和國際貿易的發展，許多商業關系涉及外國主體或其他涉外因素。而且商法調整的市場經濟本身具有良好的成長性和顯著的跨地域性。壹個國家市場經濟的發展離不開其他國家的經濟發展，任何壹個國家都不可能閉關自守，不依靠其他國家而獨立發展。因此，國內商法不能再局限於本國領土，而應考慮到相關的國際公約和國際慣例。另壹方面，與其他法律制度相比，商法國際統壹的要求具有良好的客觀基礎。第壹，商法的規定大多是技術性規範，既沒有刑法那樣強烈的政治色彩，也沒有民法那樣強烈的民族色彩和倫理色彩，這為實現商法的國際統壹奠定了良好的法律和技術基礎。第二，商法的內容多來源於中世紀的商人自治法，商人自治法主要來源於商業活動中形成的各種商業慣例，而這些慣例又被各國制定成文商法所廣泛借鑒，即各國商法就其主要內容而言具有同源性。因此，商法的各個分支在具體操作中容易統壹。從目前大多數國家的法律狀況來看，商法中票據、海事業務、國際貨物買賣、商事仲裁的國際壹體化發展實際上是不可逆轉的趨勢。

第四，民商分離加強了對交易安全的維護。與民法更註重當事人意思自治的要求不同，商法對當事人自由做了更多的限制。商法包含許多與經濟活動有關的公法規範，如刑法、社會法等，明顯具有國家強制性。在法律適用上，公法規範具有優先效力，主要體現在以下幾個方面:壹是當事人的行為只有符合法律規定才被認為有效，單純的不違反法律規定並不構成行為合法的自然理由；第二，在法律適用上，公法規範可以排除私法規範，單獨生效；第三，對於公法的規定，當事人不能通過協議或章程改變其內容。就商法本身而言，為了突出維護交易安全，商法在對商事行為的法律控制上實行了強制性和嚴格性。通過商事登記、消費者保護、禁止不正當競爭、限制商業壟斷等壹系列規則來調整商事主體的行為。而且商法更註重商事行為的獨立性，強調每壹行為的效力只取決於該行為是否符合法律規定的形式要件和實質要件，與其他行為的效力無關。與此相聯系，商法非常重視信賴利益的保護，強調行為的外觀效果，即使外觀上宣傳的事實與真實情況不符，也要確認其行為效果，而不探究行為人內心的真實想法。這些制度對於維護正常的社會經濟秩序，保障交易安全起到了非常重要的作用。

第五，民商分離擴大了交易習慣和交易規則的適用範圍。在商事法律制度建立初期，為了有效地調整商人之間，特別是跨地區、跨國界的商人之間的商事關系，保護其合法權益，促進商業貿易關系的正常發展，商人根據商業交易的實際需要，創設了壹些習慣做法和公約。即使在現代社會，習慣仍然是各國商法的重要淵源之壹。交易習慣體現了當事人的意思自治，因此受到交易主體的積極遵守，對交易主體的行為形成必要的約束，具有很強的確定性和確定性。交易習慣在市場經濟關系中起著非常重要的作用:它可以提高市場的自律水平，降低法律的運行成本；它可以填補法律的空白，解釋法律的含義，使法律更合理地實施。

(三)民商分離的歷史局限性。

民商事分離雖然符合現代社會經濟發展的需要，但也在壹定程度上促進了現代經濟關系和經濟秩序的形成。但由於從壹開始就受到商人習慣法的限制，商法是實用主義和折衷主義的產物，其立法過程缺乏類似於民事立法的理論準備。因此，隨著經濟生活的發展，歐洲各國的商法體系不斷得到修改和補充，從而成為發展最快、變化最快的法律部門，但同時又缺乏必要的理論指導。[5]隨著現代生活的發展，民商事分離的壹些固有缺陷逐漸暴露出來。

首先，我們在理論上無法對民法和商法做出明確的界定。理由如下:(1)民商法具有相同的價值取向，包括公平價值、效益價值、平等價值、誠實信用價值等。(2)都是以社會經濟關系為調整對象；(3)都依賴於相同的現有經濟基礎和經濟實現方式；(4)兩者在法律屬性上都屬於私法的範疇。

其次，商法的內容和原則應受民法基本原則的指導和制約。因為民法和商法本質上是壹樣的，都是市民社會的法律表現形式，都屬於私法的範疇。因此，民法和商法在基本原則上是相通的。而且，與商法的基本原則相比，民法的原則在性質上更具有根本性和根本性。民法基本原則的根本規則屬性有兩個來源，壹是其內容的根本性，二是其有效範圍的廣泛性。由於“民法的規範只是以法律形式表達社會的經濟生活狀況”，[6]因此，民法的基本原則主要表現為商品生產和商品流通中必須遵循的壹些基本規範，是整個市民社會基於主體平等和意思自治而建立的對各種社會關系的法律調整，具有抽象性和系統性。就市場經濟的法律調整而言，民法提供壹般規則，商法提供具體規則，所以民法是壹般私法，商法是特殊私法。民法是純粹的私法，有完整的自治體系；商法是混合私法。因此，民法的基本原則通常可以適用於商法。

最後，商法的出現是先天不足的。這主要表現在以下幾個方面:就商法體系而言，商法體系本身是多樣而復雜的，很難形成相同的法律原則，各組成部分之間也沒有充分的內在聯系。從德、法等國商法典形成的歷史因素來看，商規則本來就是民法的“棄兒”，商法典是遊離於民法之外的“散兵遊勇”的住宿地，其內在聯系遠不如民法。此外，商業法律規範本身缺乏必要的相似性。“民商法分立不是科學的結構，而是歷史的產物”。[7]商法規範沒有形成完全獨立的調整方法，其方法仍然是建立以權利為內容的法律關系；沒有獨立的調整對象，其對象仍然是平等主體之間的關系。商法的內容主要是改變、補充或排除民法的規範。[8]從歷史發展來看，法國、德國、日本等國的商法典不僅制定較早，而且在形式和合理性上也遠不如民法典完善。無論是商法典的結構和內容，還是其在法律體系中的地位，都無法與民法典相比。由於商法沒有民法那樣堅實的基礎和傳統，也沒有嚴謹深刻的商法理論來影響歐洲各國的法律制度和立法活動，這就註定了它的出現不僅不會動搖民法的傳統地位，還會面臨民法強大的擴張性和包容性，它將逐漸失去獨立性。[9]

二、民商法與民法商法的融合

為了彌補民商事分離的理論缺失，理論上主張民商事壹體化的呼聲逐漸高漲。民商合壹的倡導者根據其含義的不同，可以分為兩派:壹派主張“商法的商業化”，壹派主張“民法的商業化”。前者主張將商事規範納入民法而不另設商法典，主張用民法取代商法，理由是商法不如民法有個性，民法原則可以解決壹切商事問題。後者主張構建以商法為主要內容的民商法律體系，以商法原則統領民法，將民法體系融入商法，理由是現代社會更加強調商事活動對社會經濟的促進作用。[10]在這兩種觀點中，主流是民法商法。從實行民商合壹立法制度的國家的實際情況來看，商法的民法化也是他們的立法模式。所以通常意義上的“民商事壹體化”指的是商法的民法。隨著近年來我國民法典制定討論的深入，民法學界有人明確提出了制定民商合壹的民法典的設想。認為民商事壹體化的實質是將民事生活和整個市場使用的相同規則集中在民法典中，而適用於地方市場或個體市場的規則則規定在各種民事特別法和商事特別法中。就立法實踐而言，瑞士是第壹個采用民商合壹立法體例的現代國家。1911年3月30日，瑞士通過了統壹的債務法典。曾經民商分立的意大利，在1942年制定了包括民商法在內的綜合性新民法典。土耳其新民法典1926也接受了瑞士民法典的整合。泰國、匈牙利、南斯拉夫、俄羅斯等國家也采用了民商合壹制度。因此，有學者斷言:“大陸法系的現代趨勢是走向法典的統壹，包括商法典和民法典的統壹。”[11]

民商合壹論的主要理論是以對商人和商行為的否定作為傳統商法的立法基礎。也就是說，商品經濟的發展導致人的普遍商品化，導致人人都是商人，導致商主體和民事主體的融合，所以商法應當融入民法；另壹方面，商品經濟的發展導致商事職能和生產職能的融合，商事職能和生產職能的融合導致民事行為和商事行為的融合，因此商法應當融入民法。上述推理相當牽強，所謂商品經濟發展導致的人的普遍商品化，只是指商品經濟高度發達後，大多數人介入市場，參與市場交換，但這並不意味著所有從事商品交換活動的人都是商人，商業行為的本質在於資本的逐利活動。所以，商人只應該被定義為資本的人格化。所以不能認為在現代商品經濟條件下，很多民事主體已經介入市場，參與商品交換，所以不能認為民事主體已經和商事主體融為壹體。商人仍然是不同於普通民事主體的獨立主體，商法仍然表現為現代商人的身份法。但是，傳統商法中商人身份的特征是以商人特權為基礎的，而現代商法中商人身份法的特征是以現代民法的特定人格為基礎的。商事主體與民事主體的明顯區別在於商事主體將其範圍延伸至公司。公司制度的出現，不僅將主體的範圍從單純的自然人擴大到沒有自然思維能力的社會組織，而且使主體資本的籌集超越了單個自然人的能力和財力的限制，使主體人格不再依附於自然人的壽命而可以永存，更重要的是，公司是以營利為唯壹目的的經濟組織。和“有效的經濟組織是增長的關鍵因素；西方世界崛起的原因在於發展了壹個高效的經濟組織。”[12]而且，商事職能與生產職能的融合，只表明作為商事的資本活動範圍的擴大，並不表明商事行為與民事行為的融合。現代意義上的商法不再是簡單的屬人法，而是以壹切商事活動和商事關系為調整範圍的法律部門。商業行為不僅限於職業商人。相反，任何實施商行為的人都會受到商法的管轄，如公司行為、票據行為、證券行為、破產行為、商事交易行為等等。商法雖然脫胎於民法，但卻有著完全不同於民法的法律原則和制度，完全不同於民法的理論基礎和調整方法，絕不是民法基本原則和制度在商事領域的具體化和專門化。[13]商事活動的營利性特殊性使得民法中的平等、自由原則轉化為具有新內涵的商法原則。

第三，民法商品化與中國民法典的制定

(壹)民法的商業化及其立法實踐

民法的商業化主要表現為民法對商法的內容、原則和規則的吸收和借鑒。所謂“民法商品化”有兩層含義:壹是商事交易和商法形成的理念或制度逐漸被民法所采納；第二，它原本是民法中的壹種制度或法律關系，後來逐漸被商法所主導。該理論並不主張商法回歸傳統民法規則，而是主張相互吸收。我國在制定合同法時，采用了民法商法的立法模式，確立了以商事合同為常態、民事合同為例外的立法模式。從而實現了民法與商法的有機結合，為我們提供了民商合壹的模式。當然，我們強調民法與商法的相互滲透和同化，主要是為了說明兩者的內容相互重疊、相互接近，兩者在調整社會經濟關系方面的差異日益縮小，功能日益趨同。但是，這並不意味著民法和商法已經融為壹體，不再相互獨立存在。雖然民法已經日益商業化，但商業化的民法會有更強的生命力和適應性，不可能成為商法。

(二)中國民法典編纂的基本思路和構想

筆者認為，我國民法典編纂的基本理念和思路應該是:在正確界定和承認民商法區別的基礎上，以商法編纂的方式統壹民商法立法。在現代社會，尤其是市場經濟體制國家，民法是調整商品經濟的基本法，是商品社會的“憲法”。民法的產生和發展是社會生活中各種條件相互作用的結果。創造法律和創造歷史是壹樣的。“它們不是隨意創造的，不是在它們選擇的條件下創造的，而是在它們直接遇到的、建立的和從過去繼承的條件下創造的。”[14]20世紀民法將在20世紀民法的基礎上繼續發展，並將面臨壹些更具挑戰性的問題有待解決。世紀之交，民法無疑處於壹元與多元、自由主義與社群主義的狀態。[15]我們應該對傳統民法進行壹次成功的現代轉型:適應整個現代社會，制定壹部混合民商法法典，即在正確界定和承認民法與商法區別的基礎上，以商法編纂的方式統壹民商法立法。當然，民商事統壹立法有兩點不能忽視。壹是未來制定民法必須滿足商事活動的壹些特殊要求，統壹不能忽視不同主體、不同活動的差異；二是跟蹤新時期商業活動的變化，使我們的法律不會與當前的商業狀況無關，成為過時的法律。[16]

我國目前不得不采取民商法統壹的立法體例，主要基於以下原因:第壹，民商法在調整對象上沒有區分。民法和商法都調整市場主體及其活動。市場經濟必須依賴於商品經濟，並以認識和實現商品經濟的基本要求為條件而存在。司法實踐中商事行為和壹般民事行為沒有明確的界限，二者都會有壹定的權利和義務。民事和商事分開立法可能會在適用法律方面造成困難。其次，法律性質和屬性是壹樣的。民法和商法在性質上屬於私法的範疇，在規範內容上屬於權利法。民商事完全分離有人為分離同壹法律關系之嫌，不僅不利於私法體系的統壹，也不利於私法理論的深入發展。最後，民商事分離的立法條件在中國並不具備。在中國發展的所有歷史階段，商人都沒有形成獨立的階層，而是依附於其他主體。現在商人還沒有形成獨立的階層，所以中國缺乏民商分離的主要基礎。不僅如此，壹般來說，民商法分離必須建立在民法高度民主和發展的基礎上，而對商法的渴望只有在民法發展到壹定階段後，現有的民法規範無力調整復雜的社會經濟關系時才會產生。目前中國的實際情況是民法本身需要完善和提升，民法的理念需要進壹步深化。在民事立法需要進壹步發展的時候，尤其是民法典還缺乏的時候，無異於在沙灘上建摩天大樓。

筆者壹直認為，雖然民法主要調整的是財產(經濟)關系，但就其產生和演變來看，民法更註重人(特別是公民)的價值、法律地位和權利，而不是財產。這也是民法不同於商法的表現之壹。所以對於民法來說，只有人本身才是目的，財產只是實現人的目的的手段。如果本末倒置，把調整財產關系作為民法的主要著力點和核心內容，而不註重對人類理性的提升和確認，那麽由此產生的民法典只能扭曲和異化民法的本質。[17]因此，市場經濟的法律調整應主要通過商事法律規範來實現。我國目前采用的單行商事立法模式雖然具有靈活、簡便的優點，但其弊端也是顯而易見的:單行商事立法模式，由於缺乏壹個總的法律協調，使得各個單行法成為孤立的、單壹的法律，無法形成商法體系的內在聯系，造成商法混亂、缺乏統帥、條塊分割。這既不利於我國市場經濟關系的統壹規範，也不利於全面理解單向度商法的原則、制度和規則，更不利於單向度商法的實施。[18 ~ 19]由於沒有壹般的商事立法，我國尚未形成完整的商法基礎理論、系統的商法理論、科學的商事法律體系和內容。它不僅有利於我國獨立的商法體系的形成，也有利於我國單行商法法規的統壹認識，以及有效實施。

可見，民商法統壹立法並不是簡單地將商法納入民法，或者將商法完全納入民法，或者用民法完全取代商法，而是在充分認識到民法和商法各自特殊性的基礎上，以民法典(或民商法典)為載體，將二者的內容充分融合。以民法、商法、知識產權法、家事法為各自法律範疇，以壹系列特別法為特別法的系統完整的民商事法律法規群，最大限度地發揮民商事法律對經濟的調整作用。

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