壹、我國特許經營制目前面臨的主要問題
（壹）政府職能轉變滯後，監管職能交叉甚至矛盾沖突
特許經營並不是放任企業不管，而是政府由原來直接經營的角色轉變成行業監管者，實行政企分離，政資分離，政事分離，因此政府職能應盡快從傳統的體制轉變過來，重塑政府監管體制，是當務之急。我國現行的監管體系主要存在以下問題：
（1）從橫向來看，各級政府部門的監管職能界定不清晰，分工不明確，職能重疊，多重監管並且隨時可以調整，這不但增加了監管部門之間的協調難度，降低了行政效率，增加了企業負擔，而且在談判、簽定合同時企業無法確定哪個部門具有合法的代表資格，在出現違約時，又無法確認哪個部門能承擔法律責任，增大了企業風險。
從縱向看，條塊之間監管分工不盡合理，縱向監管權力配置與橫向權力配置之間缺乏協調機制，條塊發生沖突時，又缺乏相應的裁決機制，這比較普遍地發生在具有跨地區性公用事業監管上，如電信、電力等，如表l所示。
表1：信息產業中央與地方政府之間的監管矛盾 監管利益沖突環節 信息產業部 地方政府 解決爭端機制
信息管道產業性質 基礎電信設施 城市基礎設施 自發協調，無正式解決機制
項目規劃 最大限度占有城市空間資源 充分利用城市空間，減少重復掘路 無
市場準入 謀求壟斷，維護既得利益 引入競爭，打破壟斷，實現互聯互通 目前正在制定反壟斷法
定價與質量服務 以企業經濟利益最大化為出發點 讓市民普遍能享受高質量現代信息技術所帶來的福利 價格、質量監管部門
普遍服務 盡量向客戶最集中地區，回避人口稀少地區 滿足城市普遍服務要求 依非正式的協調與談判來解決
（2）政府監管方式單壹，監管水平落後，沒有形成壹個多方位、立體化的監管體系。當前我國主要監管內容是經濟性的價格監管和進入監管，而對於社會性監管還剛剛起步；對於價格監管，使用的是“企業成本+稅費+合理利潤”監管模式，無法產生足夠的激勵；對於進入監管，特許經營者的選擇，往往競爭不足，難於顯示市場真實成本；普遍服務的監管，還沒有使用交叉補貼、設立普遍服務基金等手段來履行政府義務；在企業外部監管上，還沒有廣泛動員社會公眾和輿論的力量，聽證制度還不健全。
（3）政府角色轉變不到位，公用事業國有資產管理職能與監管職能之間的關系處理不好。在傳統的公用事業管理體制下，政府行業主管部門既是企業資產直接運營和管理者，又是行業的監管者，政企不分，政資不分，政事不分，而在新的體制下，國有資產的保值、增值是國有資產管理部門通過管人、管事、管資產來完成的，希望以最高的價格出售國有資產，以實現所有者的最大利益。行業主管部門成為行業的獨立監管者，代表的是社會公眾利益，希望最大限度的利用市場競爭機制使消費者獲得價廉物美的公***產品和服務，依法律、法規、經營合同對企業行為進行約束。這裏由於政府部門之間對於特許經營者選擇的標準不同，就產生了壹對矛盾，即國有資產管理部門期望資產保值、增值與行業監管部門期望以最低的價格獲得最好的產品和服務的矛盾。往往是國有資產管理部門相中的意中人，而監管部門卻並不中意。對於這對矛盾的協調，關系到公用事業市場化過程中特許經營者順利選擇。
（二）政府承諾和保證屢屢失信，承諾缺失現象普遍存在
政府的承諾和保證是特許經營中的國際慣例，它有利於降低投資者的風險，保障投資者合法的權益，吸引投資者投資公用事業項目。但在我國由於特許經營的時間還不是很長，對它的理解還不很深，政府往往急功近利，引資心急，重承諾輕踐諾，結果政府承諾和保證屢屢失信，承諾缺失現象普遍存在，導致許多項目中途夭折。
其壹，政府承諾對未來的政策風險估計不足。我國正處於經濟轉型時期，體制、機制、政策處於不停的變化和調整中是這個時代的特征，但在特許經營中政府往往對這個特征的風險評估不足，盲目承諾，政策變化後，導致承諾無法兌現，同時由於合同設計的缺陷，沒有對可能的風險作出相應的制度保障按排，結果合同無法繼續履行，項目被迫終止。2002年1月18日，四川邛崍市政府同四川瑞雲集團簽定了《邛崍市新區開發建設項目協議書》，規定新城整體以BOT、形式建設經營50年。其間，瑞雲集團享有新城區公用事業的特許經營權，經營性土地的增值收益作為投資回報，50年後，企業將城市無償還給邛崍市政府。但之後不久，國土資源部出臺《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權決定》，規定各類經營性土地使用權必須通過拍賣或招標方式出讓，土地政策的變化，又由於政府與私人投資者在合同中沒有對違約風險、賠償責任、處罰辦法等作出詳細的規定，使這個轟動壹時CBOT（城市－建設－經營－移交）項目頓時陷入困境，無法收場。
其二，政府承諾和保證違反國家已有的法律、法規，導致合同無效。鬧的沸沸揚揚的“固定回報”清理問題，已使許多特許經營項目被迫終止。不但政府為此付出了經濟代價，而且政府聲譽由此遭受巨大的損害。2002年9月10日國務院發布了《國務院辦公廳關於妥善處理現有保證外方投資固定回報項目有關問題的通知》，認為保證外方投資固定回報不符合中外投資者利益***享、風險***擔的原則，違反了已有的中外合資、合作經營有關法律和法規的規定，要求采取改、購、轉、撤四種方法對設定固定回報率的項目更正。於是出現許多BOT項目被提前收回國有，如英國泰晤士水務的大場水廠BOT項目由於協議已有明確規定，回購還算順利，而長春匯津汙水處理BOT項目，卻因此與長春市政對簿公堂。
其三，政府承諾與保證對市場風險估計不足，缺乏前期的項目充分論證，盲目上馬，合同設計違背利益***享、風險***擔的原則，最終使政府履約成本高昂，項目難以持續。法國威利雅成都第六水廠B廠BOT項目，合同規定成都市自來水公司保證每日采購B廠的凈水40萬噸，當B廠建成投產時，由於市場形勢的變化，供水市場嚴重過剩，只好讓其它兩個水廠停產來消耗這40萬噸的產能，成都市自來水公司由此從盈利突轉為巨虧，市財政每年因此補貼自來水公司壹億多元，財政不堪重負。政府缺乏風險意識，任意承諾，之後要麽失信於投資者，要麽履約成本高昂，政府聲譽遭受損失，投資喪失信心，近期出現“洋水務”退出中國市場的趨勢，應引起政府的高度重視。
（三）特許經營合同性質存在爭議、合同設計還不完善
對於特許合同的性質是受私法管轄的民事合同還是受公法管轄的行政合同，我國法律並沒有明確的界定。合同性質不確定的風險是合同爭議的解決途徑不確定，發生爭議後，能不能進行行政復議或行政訴訟，政府、企業都無所適從，如果將特許合同看作是民事合同，適應私法，但實際上又難於執行，因為政府授予企業特許經營權，實際上是行使公權力的表現，與司法是分權制衡的關系。而我國現行的體制，決定了司法判決難以實際約束政府的民事行為，尤其是在政府不配合的情況下或者公***利益攸關的情況下，政府更有足夠的理由來抗衡司法判決。但如果根據2003年通過的《中華人民***和國行政許可法》的第十二條第二款規定“有限資源開發利用，公***資源的配置以及直接關系公***利益的特定行業的市場準入等，要賦予特定權利的事項”可以設定行政許可，那麽我國的特許經營合同的性質就是行政合同。如果經營企業的權益受到侵害，企業的救濟途徑是較為充分的，它可以提起行政復議或行政訴訟。如果政府無正當的理由提前終止合同，那麽企業可以請求法院判決政府要麽撤消決議或者給出相當補償。從我國現有的案例來看，長春匯津汙水處理廠與長春市政府之間的關於汙水處理專營權的糾紛，當事人提起的是行政訴訟；而鑫遠公司與福州市政府道路專營權的糾紛，則是通過民事仲裁解決的。
在特許經營中，合同具有重要的地位，是監管的主要依據。根據合同理論，由於個人有限理性，外部環境的復雜性和未來的不確定性，信息的不對稱和不完全性，以及由此導致的交易費用，使得締約當事人或契約仲裁者無法觀察或證實壹切，故合同總是不完全的，締約雙方都可以機會主義的行事，違約壹方可以很容易聲稱所做的沒有違背合同，或隨著時間的推移，要求根據變化了的條件再談判。特許經營合同由於期限壹般都很長，技術、需求、政策等經濟技術環境變化都很大，合同的不完備性不可避免。而我國目前，合同雙方完往往忽視合同的不完備性，特別是政府壹方，由於急功近利，追求短期利益，片面強調引資的現象嚴重；同時也由於自己專業知識和專業人才的儲備不足，在合同簽定前，又不聘請專業咨詢機構，對合同項目的各種風險進行詳細評估；在合同文本中，有意回避關鍵問題，盲目求同存異。其結果是壹旦合同出現爭議，由於合同缺乏必要的風險保障制度安排和締約雙方往往又缺乏長期合作的精神，均表現出機會主義傾向，導致合同無法繼續履行，項目中途夭折。
（四）有效、公平、合理的良性公用事業定價機制遠未形成
公用事業價格規制問題是特許經營是否能順利運行的壹個極為關鍵問題，在自然壟斷的公用事業行業，價格的制定必須同時滿足三維的目標：促進社會公平，提高企業生產效率和保護企業的發展潛力，政府如何進行有效的價格規制，以調節政府、消費者、企業三者之間的利益關系，制定同時符合三個目標的價格，是當前需要迫切解決的問題。在實踐中，呈現出許多的問題，甚至導致特許經營項目無法順利地合作下去。（1）各省市均明確特許經營企業產品和服務的價格按照“企業成本+稅費+合理利潤”的原則來確定，利用這種方式，消費者承當了成本提高的風險和降低成本的收益，雖然有利於刺激投資，但卻不能有效地刺激企業提高生產效率，企業經營管理不善的成本增加可以通過價格轉嫁給消費者，也不能區分運營者的優劣，同時對企業成本的審核也是壹項復雜的工作，增加了行政成本。（2）政府缺乏透明、制度化的定價機制。在特許經營中，產品和服務的定價權仍然被政府控制，不透明的，任意的定價過程，使投資者、經營者承受極大的風險。由於特許經營的合同期限壹般較長，其間技術、需求、成本的變化再所難免，價格的調整也就成了必然。但特許經營者不知在市場成本上漲的情況下的，是否可以合理的上調價格。特別是依照有關法律、法規，公***服務和產品價格的調價必須舉行聽證會的條件下，使提價變的更加困難、耗時和不確定，如南京、上海、北京出現因聽證反對漲價而使提價擱淺的事件。在這種情況下，所造成的產品和服務價格低於市場真實成本的差異，政府是否有義務提供經濟補貼，也沒有明確規定。（3）由於對公***服務和產品價格構成要素及監管範圍缺乏明確規定，存在很大的隨意性，使搭便車收費現象嚴重，混淆了公眾視聽，結果是即使合理的提價也遭到公眾的反對。同時公用事業價格構成要素之間的比例還不盡合理，總體價格水平偏低，收繳率不高，這些也都阻礙了我國公用事業難以進入良性的市場化機制。以水價為例，水價調整壹直是改革的重點，為了節水和吸引投資者，中央和地方政府積極出臺了壹系列的政策調整水價，但我國水價構成不夠合理，水資源費、汙水處理費標準低，收繳率不高，總體水價仍然偏低，不能真實反映水資源的稀缺性，使水務企業面臨水價收入無法滿足他們獲得合理投資收益的目標，水務市場的良性運作機制無法形成。
（五）我國還缺乏壹個完整、嚴謹的有關特許經營的法律法規框架體系
我國有關特許經營的法律、法規、政策規定相互之間還不協調、不配套、甚至不合理、前後不相銜接；法律條文內容含糊不清，甚至前後矛盾，造成私人合作者感到困惑、無所適成，增大了合作者的風險。就拿特許經營者的選擇來說，根據《行政許可法》第五十三條規定行政許可必須通過招標和拍賣的方式授予，作為行政許可的特許經營，理應適應本條規定。建設部的《辦法》第八條也規定公用事業特許經營項目應向社會公開招標，而屬於政府采購法範疇的特許經營，還理應遵循《政府采購法》第二十六條的規定，政府采購可以采用招標、邀請招標；競爭性談判；單壹來源采購；詢價；國務院政府采購監督管理部門認定的其他采購方式。壹些地方性的特許經營管理辦法也作出了不盡相同的規定，深圳規定可以采取招標、招募和法律、規章規定的其他方式；北京規定可以通過招標或直接委托等等。這些法律條文的不壹致，使特許經營者風險成本加大，他們甚至不知道自己取得特許經營權的合法性，依據哪部法律條文來保護自己。而實際在選擇特許經營者時，由於公用事業項目的復雜性，僅僅看價格的高低來確定特許經營者是遠遠不夠的，特許經營者的選擇、特許經營權的授予壹般都是要經過與投標人談判與協商之後，這在國內和國外都是很普遍的。這反映出《辦法》規定不夠合理，雖然其本意是為了保護公平、公正、透明，避免暗箱操作，權錢交易，但卻沒有使法律條文有足夠的靈活來處理復雜且具有巨大差異性的現實問題，導致法律條文在現實中無法執行，或者由於沒有足夠多的投標人參與竟標而使特許經營項目流產。類似的問題還有，如有關開展特許經營業務的法定依據，有的規定是特許經營協議、有的規定是特許經營授權書，有的規定是特許經營權證和特許經營合同。法律法規框架體系的不完善，不統壹已經成了在推進我國特許經營事業中的障礙之壹。
二、對策建議
（壹）整合政府各部門監管職能，形成相對獨立的監管機構
雖然由於社會經濟發展水平、國家制度、歷史文化傳統等不同，各國都形成了壹套符合本國國情的監管體制，但監管的程序化和公開化，監管機構獨立性，擁有包括立法、行政和司法相對完整的權力，通過法律的充分授權和限定來明確界定監管機構的職權範圍卻是世界的發展趨勢。獨立性意味著監管機構與任何企業沒有任何關系，也獨立於其他政府機關，以保證監管機構在依法實施和執行監管中的公平、公正。我國目前監管機構的改革應逐步理清各政府部門之間的監管職能界限，按照誰最易獲得信息，誰負責監管的原則，盡量把各部門分散的監管職能集中到壹個監管機構，保持相對的獨立性，使被監管企業面臨壹個或少數幾個監管部門，避免多頭監管，企業無所適從。如對於價格的監管，由於行業主管部門，最易掌握企業成本信息，理應把公用事業的價格決定權從發改委或物價部門集中到行業主管部門行使。建立各政府部門和中央與地方監管部門之間的協調機制，確立主協調機構以迅速解決監管過程中出現的各種矛盾，提高行政效率。
（二）完善公用事業的定價方式以形成有效、公平、合理的良性定價機制
完善公用事業產品和服務的定價方式，建立規範化、程序化的定價機制，同時規範公用事業會計準則，為成本的核算提供科學的依據。針對我國定價利用企業個別成本，激勵強度低，企業缺乏提高生產效率的現狀，對於外部條件相同或類似，具有區域性壟斷特點的公用事業如水務、煤氣等，盡快參照國際經驗引入標尺競爭體系（Benchmark Compet.ition）。它是壹種以經營成本較低的企業為基礎建立統壹的標尺體系，然後再考慮各地區環境差異因素，利用這些因數對企業成本進行調整，進而決定價格的監管工具。這個工具，實際上是利用同類企業的平均成本代替個別成本，刺激企業提高效率為降低成本而展開間接競爭。明確公用事業產品和服務價格構成，嚴禁借此搭便車亂收費，混淆視聽。理順各價格構成之間的關系，逐步提高總體價格水平和收繳率，這是公用事業市場化的基礎。健全價格聽證制度，既要防止監管機構被監管者俘獲，又要明確價格的聽證範圍，聽證範圍應該是運營企業的成本，是企業可控部分，而對稅收、資源費用則屬於法定的，不屬聽證範圍。同時建立政府的補貼制度，對於政府為了社會公眾福利，履行普遍服務或其他政策性措施，所導致的政府定價低於市場真實成本，企業無法獲得合理回報，甚至虧損的，應由政府提供相應的經濟補貼，以形成良性的市場化機制。
（三）完善特許經營合同設計，加強基於合同的監管
在我國正式的法律法規制度不完善的條件下，政府和投資者應註重通過對可能產生的各種各樣的政治風險、商業風險、法律風險進行充分論證的基礎上，本著風險***擔、利益***享的公平、公正的原則完善合同的設計，盡量減少合同的不完備性，預設糾紛解決機制和風險保障機制，加強基於合同的監管。在國外，監管者的監管是基於法律和合同的雙重約束下的監管，監管者與被監管者之間簽定壹份嚴謹而詳細的合同是壹件在特許經營項目中極其重要的事，當問及法國人，在特許經營中出現糾紛怎辦時，他們會理所當然的說，“合同上有規定”。因此針對現有部分地方政府在特許經營項目中不簽定合同只頒發授權書的現象，應嚴格按照建設部2002年發布的《關於加快市政公用事業市場化的意見》和《辦法》中的相關規定，政府壹律要和特許經營中標企業簽定具有法律效率的公用事業特許合同，合同應對雙方的權力和義務作出具體的明確規定，對違約風險、賠償責任和處罰辦法等也要有詳細的約定，否則壹旦出現糾紛，就難於解決。
（四）努力建立壹個正式的法律制度體系
特許經營制度的良好運轉需要壹個包括憲政制度，法律法規體系、監管制度等在內的壹個正式的法律制度體系。它是被大家認可的具有法律效力的規範，它使社會各行為主體：政府、私人投資者等形成穩定的預期，減少私人投資者的投資風險，同時對政府承諾和保障進行約束，使政府實現自己的承諾。正式的制度也是有效合同的外在保障，是解決合同糾紛的最終方式。在當前，新的規則的制定要把註意力重點放在與現有的法律法規相配套方面，同時修改、補充包括我國政府管制的規定、促進外國投資的立法、擔保法、證券法、合同法、公司法、勞動法、社會責任法和其他方面規定中有關特許經營制度的相關條款，以適應特許經營制度在我國發展的新需要，努力建立壹個無懈可擊的法制框架。
總之，公用事業市場化是加快我國城鎮基礎設施建設和公用事業發展的必由之路，也是完善我國市場經濟體制的必然要求。它對於彌補建設資金不足，緩解財政壓力，改變傳統的政企不分、機構臃腫、人浮於事、效率低下公用事業體制具有重要的意義，因此保護好、培育好非國有資本進入公用事業的積極性，為他們提供良好的制度環境是政府的應有責任。當前在特許經營中出現的各種問題，都可以歸納到完善法制、加強監管，特別是政府的監管來解決，我國和發達國家的差別就在於此，也許到此妳就會明白為什麽在西方有著悠久歷史的和良好業績的特許經營制度，而在我國目前卻有點“水土不服”。