我今天講演的題目比較大壹點，講的是中國法制建設的現狀與展望。我去年的演講提到非典、孫誌剛案件等事件，以說明公權力在當時的情況下，應該得到怎樣的制約，包括公權力的責任機制、透明機制。壹年過去了，現在看來，去年後半段發生的壹些事情，特別是在征收土地和城市房屋拆遷中所出現的公權力和私權利的劇烈沖突在今年壹年內有增無減。或者說2004年我們的法制進程很大的壹個特點就是公權和私權的碰撞，我們所能夠預見到的是這壹個現象在明年可能還會繼續下去。至於這種碰撞是會更激烈壹些還是更緩和壹些，恐怕還取決於我們如何處理公權和私權這壹對非常重要的矛盾。
壹旦公權和私權發生矛盾，私權碰到強大的公權的幹預和碰撞，私權怎樣能夠得到很好的保障，是中國今天面臨的很現實的問題。更何況我們從法律的任何壹個角度來說，法律的壹個重要的理念都是要維護弱勢的階層。有的人過分地把市場經濟看成是無序，而把國家幹預看成是有序的，這在某種意義上是對的，因為每壹個人的私權考慮的是個人利益，而對國家的整體利益可能不是很了解。在這個意義上我們可以用公權來解決私權的無序狀態，但同時也要看到無序包含著有序，有序裏面暗含著無序。市場雖然看起來是私權橫行的天下，私權看起來是無序，但是私權的行使終究還有壹個市場規律的制約。如果過分迷信公權，那麽公權裏面也可能包含著無序，因為公權的行使包括決策者的個人意誌；或者說沒有壹個程序規範的公權的行使可能造成無序，地方保護主義也可能造成無序；如果再加上尋租這種現象就更有可能造成公權力行使裏面的無序，所以如何解決好公權力和私權利的矛盾和沖突非常重要。
最近中央財經大學舉辦了壹個關於市場經濟和宏觀調控的討論會，當時也是請了吳敬璉教授和我作為經濟學家和法學家分別從兩個不同的角度來討論這個問題。我表述了三個觀點，第壹個問題是在公權和私權發生沖突的時候應該首先認識到私權是基礎，私權甚至是目的。應該說只要是私權的主體依法享有的權利就應該得到全面、充分的保障。我想這個前提應該是私權本身是合法取得的。現在有的時候壹紙批文或壹個文件往往可以把某個市場經濟主體合法取得的壹切權利都給剝奪了。如果私權利這樣被公權力隨意地剝奪，那麽就很難說有市場經濟的法制可言。
剛剛頒布的行政許可法的立法宗旨是這樣說的：政府的審批權限應該做到如果能夠由市場主體當事人自己的意願解決的，盡量由自己解決，國家不幹預；如果私人不能夠很好解決的，盡量由社會力量來解決；只有當當事人自己的力量不能解決、社會力量不能解決的時候國家才實行審批，國家才實行許可制度。但在實踐中尤其是壹些地方政府把這個順序倒過來了，政府調控手段是第壹位的，政府調控不行才使私人手段。而我們國家社會調控的力量往往又很薄弱。
第二個問題是各國的市場經濟法制上有壹個重要的原則，只有當法律有明確規定的時候才能對私權利進行限制和剝奪。私權既然是合法取得的，沒有違法行為怎麽能夠隨便去限制和剝奪呢？我們的《立法法》裏明確規定如果要剝奪非國有財產，進行征收，只能是在法律有明確規定的情況下。當然現在法律不完善，但至少在現有的法律裏有壹條是明確的，那就是只有社會利益需要的時候才可以限制私權。而法律上界定社會利益是非常難的。我們現在正在制定物權法，明年三月要在全國人大討論。物權法制定過程中在討論這壹條時，很多人建議把社會利益的條目羅列成條文，但是立法者動筆的時候又非常困難。什麽叫做公***利益需要？我們在這個問題上應該有壹個更加明確的規定，這樣才能使私權利得到應有的法律保障。
第三個問題現在看起來也非常重要，公權在實行國家的宏觀調控及具體行政幹預的時候，必須要納入到程序化的軌道，法治化某種意義上就是程序化，有了程序就有了法治的概念。沒有程序，完全按個人的批示，僅僅按照領導人的決策，並不是公權力正常的行使渠道。我們國家法律法規已有了很大的完善，但還缺少壹個行政程序法，規定做出哪種行政決策必須有壹個什麽樣的程序，是壹個人來決定還是壹個委員會來決定。沒有程序化，決定就有可能變得情緒化，這是違反法治原則的。同時我們也要對私權利的救濟手段作出規定，當私權利被公權力侵犯的時候，只有具體行政行為可訴至法院的行政庭，按行政訴訟法處理。但是現在大多數行政行為都是抽象行政行為，都是壹般性的規範，而在私權受到侵犯的時候，缺乏有關司法審查制度的保障。所以現在很多學者提出希望在行政訴訟法修改的時候把現在對於政府機關的行政訴訟範圍擴展到對抽象行政行為的訴訟，這樣才能夠使得私權利的保障落到實處。再深壹步，如果對權利的侵害違反了憲法，能否有憲法審查和憲法保障制度在中國就更是壹個空白點，也需要補充的制度。去年在憲法討論的時候，就有很多人呼籲盡快完善憲法審查制度。
中國法制的問題及其完善
上面我主要是就公權和私權沖突的角度來講，下面就中國法制如何完善和現在存在的問題簡單談壹點自己的看法。提出法制建設25年來，我們也發現壹個問題，就像錢穎壹教授和吳敬璉教授說的，有好的市場經濟和壞的市場經濟的區分，法律也有好與壞，或者說我們今天也要承認有善法和惡法。
2003年12月份上海法律經濟研究所召開年會的時候，吳敬璉教授在致開幕詞的時候說了壹番語重心長的話：我們搞經濟學的人，搞市場經濟的人，在改革開放初期有壹個天真的想法，似乎有了市場經濟壹切問題都解決了。但是20幾年以後我們看到市場經濟也有好有壞。我在閉幕式上做了壹個回應：我們搞法律的人在 78、79年也有壹個天真的想法，過去是法律虛無主義，後來認為只要有了法律我們就走上了法治建國的軌道。25年過去了，我們發現法律本身也有好有壞。但是我們尚缺的是真正的法治精神和法治的觀念。在這個意義上我們可以說今天要承認法律有好有壞。比如說低價征用農民土地的法規難道能說是壹個好的法規嗎？當然對於善和惡有的是從權利限制來看，有的是從經濟發展的角度來看。我們的公司法10年來起了很大的作用，但是公司法裏面已經有很多條文落後了，阻礙了經濟的發展。所以今天修改公司法的目的就是修改其中惡的部分，讓它逐漸變善。很遺憾的是我們國家現在法律的修改不夠及時，尤其是市場經濟方面的法律。有些法律在制定的時候就有不合理的地方，有時是制定當時是合理的，過了壹定時間它已經變得不合理，這樣的規則如何能夠及時的改變？我們必須要承認法律現在有的已經落後於經濟的發展，落後於改革，有的實際上已經是老百姓不滿意的法律了。
第二個問題我想談談法律的自上而下和自下而上。中國的法律進程既包含著自上而下推動，也包含了自下而上的推動。憲法修改，包括市場經濟法律的完善，沒有上層的決策是不可能實現的，所以誰也不能忽略，在中國要想推動法制建設最後的決策權還是在高層。中國的有些法律建設是由下層推動的，比如去年的農民土地補償問題、城市房屋拆遷問題，很多都是法律工作者和媒體不斷地呼籲才得以更好的使法律制度完善。所以法制建設離不開輿論的呼籲，離不開每個具體事件中自下而上的推動。
第三個我們也應該看到，在中國的法制建設過程中很大的壹個問題就是立法和執法的鴻溝。立法和執法有鴻溝可以想象，有的人問我為什麽法律規定得不到貫徹實施？我說如果法律都能夠那麽容易地得到實施，那還要法律工作者幹什麽？甚至法律也都不必規定了。我們要承認能夠完全做到法律規定是很難的。法律是要靠人去實施的，中國有幾千年的人治傳統，執行的人本身的非法治的行為非法治的理念都會造成法律執行中的變形。我們國家頒布了十年依法行政綱要，這是劃時代的東西，如果公權力能夠按照依法行政的十年綱要來貫徹實施，應該說我們國家政府的權力會得到很大的改變。在中國法制健全的過程中不僅要解決好政府的職能轉變，也需要執政黨的領導作用的完善，使法制健完的過程能夠更好的在法治理念和軌道上來進行。如果不解決好這個問題，中國的法制仍然會碰到很多障礙。
第四個問題，如果我們回顧從1978年到現在26年的中國法制建設，我們也可以看到進步是巨大的。回過頭來看當時既沒有什麽法律可以遵循，也沒有這樣壹套法治的機制，更不用說在憲法裏面提出依法治國。這26年走的不是壹條筆直的道路，我們甚至可以說進兩步退壹步，有時候進三步退壹步，個別時候進壹步退兩步。我想這也符合我中國建設的過程。在這個意義上來說市場經濟建設不是壹帆風順，法治進程也不是壹帆風順。就像承認法律也有善法和惡法壹樣，我們也要承認法制建設的進程有時前進有時後退。但是我們要看看哪些地方進步哪些地方退步，在司法獨立領域或其他領域裏面我們是進展了還是退步了呢？壹、中國的法制建設是曲折的，二、中國的法制建設往往是有進有退。但是從歷史的長河來看，這26年的法制建設雖然經歷了風風雨雨的曲折歷程，但是我們的進展還是非常大的。我們也相信未來的法制建設的進程跟今