徐忠明 [法律科學]
學界通說認為，中國傳統法律文化與西方法律文化的接觸、碰撞，乃至吸收、融匯，始於晚清變法修律。最近，胡留元、馮卓慧兩位教授發表《羅馬法與中國古代契約法》（以下簡稱胡馮文）壹文〔1 〕，從中外經濟文化交流史視域研究，另創新說，認為中國在漢（東漢）唐時期已經吸收、融匯了羅馬法律文化的有益成份。對此，筆者不敢茍同，提出如下商榷意見，求教於胡留元、馮卓慧兩位教授。
壹
胡馮文認為：“隨著社會的進步，在中國歷史上的幾個商品經濟發展高峰時期，如周、漢、唐、宋、明等朝代，中國的對外商業貿易交流範圍均愈來愈擴大，而通過外事商業往來，在法制建設中自然吸收、融匯了外民族、外國家的法律文化。”（著重號系筆者所加，下同）特別是，隨著漢代絲綢之路的開通，中國與羅馬兩國之間有著頻繁的、長期的貿易活動，因此，“中國法律文化必然接受、吸收、融匯羅馬法的有益成分，自然，中國民法也從羅馬法中汲到營養，發展自己”。又說：“這種融合，最突出的表現，則在中國古代契約法中。”進而又說：“東漢以後，隨著絲綢之路的開通，中國古代契約概念開始有了變化”；“南北朝至唐代，契約概念發生了質的變化。”細繹胡馮文的論證邏輯和方法，我們可以發現：首先，由於中國與羅馬帝國之間隨著絲綢貿易的發展，契約法作為壹種連結貿易的紐帶有了接觸的可能；其次，由於羅馬契約法是當時世界上最為發達的；再次，恰好在中國與羅馬帝國之間絲綢貿易頻繁展開之後，中國古代契約法概念、內容及種類出現了若幹與羅馬契約法相似的因素；最後，結論也就是中國古代契約法必然吸收、融匯了羅馬契約法的有益成果。但是，筆者認為，這其間有些問題值得深思，有待證實。
（壹）我們先從中國對羅馬帝國的認識水平來考察。雖然隨著兩國之間絲綢貿易的迅速發展，對於相互間的認識與了解也不斷加深。從中文史料看，以《後漢書》對於羅馬帝國的記載比較全面，由於文字太長，茲不俱引〔2〕。但是，從現存所有漢唐時代中國的文獻資料看， 沒有任何有關羅馬法律，尤其是契約法的蛛絲馬跡的記載。例如，《後漢書》有關文字對於羅馬帝國的方方面面均有扼要記載，包括政治體制；但是，對於世所矚目的羅馬私法制度，並無只字述及。這在壹定程度上告訴我們，可能當時中國對於羅馬法制並無深刻的印象；即使當時從事對羅馬進行絲綢貿易的官私中國商人對於羅馬法有所了解、接觸，但也沒有引起統治階層的註意，以致在現存史乘中茫無痕跡。
（二）我們再從中國對羅馬帝國的貿易關系來考察。筆者認為，在這裏簡要地討論壹下中國與羅馬帝國之間的貿易關系是很有必要的。這是因為：首先，中國不僅是世界上迄今所知最早的產絲國家，早在公元前5000年我國就有蠶絲的生產〔3〕；而且也被認為是在公元6世紀東羅馬帝國引入養蠶技術以前世界上唯壹的產絲國家〔4〕。其次， 西方各國對於中國的認識也主要是從絲綢開始的，現在有稱中國為“支那”者，實源於絲綢〔5〕；賽裏斯（Seres，絲）“即古羅馬語對於中國人之稱呼也”〔6〕。再次，在中國與羅馬帝國的貿易中， 絲綢雖然不是唯壹的物品，但也是最為重要的物品，以致英國學者赫德遜認為：“對羅馬來說，絲綢貿易和對中國的貿易實際是壹回事，……絲綢至少占中國對羅馬出口的90％。”〔7〕最後，也是最為重要的，為了回應胡馮文的立論前提，筆者僅擇有關問題稍擬討論，以期探明：在中國與羅馬帝國之間進行的絲綢貿易，究竟在多大程度中能導致中國古代契約法制吸收、融匯羅馬契約法制？其中有無必然性？
（1）漢武帝時代絲綢之路的開通， 壹般以張騫“鑿空”（公元前138年）為標誌，盡管中國與羅馬之間的絲綢貿易有極大的增長，但是，兩國的絲綢貿易基本上是間接進行的。這點，胡馮文也承認：“中國的商品甚至輾轉運輸到大秦，即羅馬帝國。”楊***樂先生說得更為明白：“盡管有了絲綢之路，但在公元1 世紀以前羅馬帝國和中國漢朝之間並沒有直接的商業往來。羅馬商人未能經由陸路直接去中國，中國人也未能取道陸路直接到羅馬。他們之間的商業往來全靠各種中間人，尤其是靠帕提亞（即今日伊朗）的中間人。”〔8〕這其間， 中國絲綢輾轉輸入的主要也是羅馬帝國的東方行省，如埃及與敘利亞。美國學者斯塔夫裏阿諾斯指出：“‘羅馬’商人多半是希臘人和敘利亞人。”〔9 〕如所周知，埃及（公元前30年）和敘利亞（公元前64年）雖屬羅馬行省，但是，其在社會政治、經濟、風俗諸方面並沒有受太多的羅馬文化影響〔10〕。因此，其對中國進行絲綢貿易時是否全然依照羅馬契約法準則，是壹個未知因素〔11〕。另外，根據《後漢書·西域傳》的記載，羅馬帝國商人首次直接進入中國，是在東漢和帝永元十二年（公元100年），文雲：“冬十壹月，西域蒙奇、兜勒遣使內附，賜其王金印紫綬。”〔12〕其中“蒙奇”、“兜勒”究系何國人氏，學者多有爭議。據林梅村先生的考證，是馬其頓（Macedonia，蒙奇）與推羅（Tyre， 兜勒）均是羅馬帝國的東方行省。其後，見諸中國史載的也有數則〔13〕，其中有些所謂“使節”，學者壹般認為是壹些商人，為謀取私利假冒的〔14〕。然則，絲綢貿易仍是比較間接的。對此，赫德遜先生認為，從公元200—600年當中的大部分時間，盡管中國政治上處於分裂和混亂局面，但是，絲綢貿易還是繼續進行。同時又指出：在北方，這種貿易似乎主要是由粟特商隊進行的〔15〕；在南方，則由於中原板蕩，社會動亂，絲綢貿易反而有所擴大，但是，這種貿易又是由馬來半島、蘇門答臘、爪哇、婆羅洲等航海民族維持的〔16〕。在此情況下，中國漢唐時期如何吸收、融匯羅馬契約法律，便產生諸多疑問。
（2）沈福偉先生指出“中國絲綢最大的主顧是羅馬帝國”〔17〕。在羅馬***和國末期，凱撒因為穿著綢袍出現在劇場，當時還被認為是奢侈已極。但是，從此以後，羅馬男女貴族都爭穿絲綢衣服，甚至“連搬運夫和公差都不例外”〔18〕。
對此，我們必須指出以下兩點：其壹，“中國絲織品向西方輸出，大約通過三種渠道，即中國政府向西方少數民族的贈賜，中國政府與少數民族以物易物的交換，以及奔走在絲綢之路上的商人的活動”〔19〕。武伯綸先生又說：“除了大宗賞賜外，中原政府與邊境少數民族政府之間的交換，也為數不少。”〔20〕其中輸入西方少數民族的絲綢，有些也被輾轉銷往羅馬帝國。這樣，從中國直接通過貿易輸出的絲綢也就比想象中的要少得多。其二，誠如學者已經指出：“中國的絲絹大都由外國商人運出，並非都由中國人輸出。”〔21〕這樣，奔波於南北絲綢之路的外民族、外國的商人，壹旦進入我國境內，那麽，他們就必須遵守中國的有關法律規定。在漢代，對外貿易實際采取兩種方式：壹是政府官辦，稱為使節；二是民間私營，必須經政府許可〔22〕。關於外民族、外國的商人所應遵守的法律的具體規定，史書有缺，無法詳論；但是，從漢代司法實踐的個案看，則采用屬地主義原則，也即外國商人必須遵循中國法律〔23〕。由此也可以推測，外民族、外國的商人在我國境內與中國臣民貿易時，自當適用中國法律。及至唐代，中國政府關於對外貿易的法律控制尤嚴〔24〕。另外，有關對外貿易的限制及其管理體制，唐代法律也多有規定，學者對此也有所討論〔25〕。這裏，我們再摘引兩條唐代有關涉外法律關系的適用原則。《唐律疏議·名例》“化外人相犯”規定：“諸化外人，同類自相犯者，各依本俗法；異類相犯者，以律論。”這是屬人主義與屬地主義相結合的原則。然而，如從外國商人與中國政府、商人貿易角度觀察，應該是適用中國法律的。《唐律》的另壹條規定透現了其中的某些消息。《唐律疏議·衛禁》“越度緣邊關塞”疏議規定：“其化外人越度入境，與化內人交易，得罪並與化內人越度、交易同，仍奏聽敕。”據此，外民族、外國商人與中國進行貿易，顯然也必須遵守中國法律。所以，很難設想羅馬帝國商人能夠依據本國法律準則與中國政府及商人進行貿易；中國曾自覺地考究羅馬契約法制，並且加以吸收，以便改造中國法律。如果考慮到漢唐時代中國的國際聲望，也不致對自身的固有法制缺乏信心。如果從夷夏之辨，天朝中心的意識形態及儒家倫理的價值準則看，也難以吸收、融匯外國法制。
綜上所述，筆者認為，在中國與羅馬帝國之間進行絲綢貿易的過程中，即使有可能接觸到羅馬法律文化，特別是契約法，也不壹定就會吸收、融匯羅馬契約法。退壹步說，即使可能吸收、融匯羅馬契約法，也只是壹種可能的推測，而不壹定就是胡馮文所講的“自然”、“必然”。另外，考慮到絲綢貿易本身的曲折性、中介性，那麽，這種可能也不會很大，而且更有待證實。也許有論者要問：胡馮文不是已經給出了若幹例證了嗎？對此，筆者認為，這僅是壹種附比，不是論證。
二
胡馮文關於中國古代契約法吸收、融匯羅馬契約法的基本看法是：東漢以前中國契約僅註意其制定的形式和考慮其在財產爭訟中的憑證作用。東漢以後，契約中出現了“合同”壹詞。南北朝至唐代，契約概念發生了質的變化。契約簽訂時十分強調立約雙方意思壹致，並且將此概念規定於國家法典之中。對此，我們必須稍加分疏。首先，胡馮文認為：“合同”蘊含著契約當事人意思壹致的含義。這是對的。對此，張傳璽先生也說：“合同就是會合齊同之意。寫‘同’或‘合同’，既為合券制作了驗證的標記，又體現出了締約各方的意思表示。”〔26〕從第壹種意義上講，“合同”實質上與西周所謂“質劑”、“傅別”和“約劑”壹類的“判書”並無根本區別。因為“合同”可以把它理解為把“同”字合起來加以驗證的契約〔27〕；更為值得註意的是，這種“判書”形式的契約不僅在中國古代有，在羅馬契約史上也曾經采取過這種形式。凱瑟先生指出：“現存羅馬契約文書的範例是作證，在形式上與中國漢代的文書極為相似。通常，它們也刻於木簡上，壹式兩份，由當事人分掌。原文按第三人敘述的方式書寫。證人的姓名附於其後。發生爭訟時，所列證人被傳作證。”〔28〕顯然它們是各自獨立形成的〔29〕。從第二種意義上講，“合同”意味著締約各方當事人的意思表示壹致，應是古今中外契約行為之通例；大凡契約之所以成立，必得各方當事人的同意，只是在法律認識上有深淺、詳略、重輕之別。事實上，羅馬契約理論非常發達，中國則對之了無闡述，即使唐代以後亦然，原因在於兩種文化性格、政治、經濟結構的深刻差別。這種契約行為的合意性，也並非胡馮文所謂在東漢以後方才形成的。根據西周***王時代《五祀衛鼎》記載：五大臣聽了裘衛要求交換土地的要約後，“正乃訊歷曰：‘汝guǎ＠①田不？’歷乃許，曰：‘余＠②guǎ＠①田五田’。”〔30〕這在西漢也不乏其例。如《史記·陸賈列傳》載：陸賈與五子就家產分析和贍養達成協議。又如王褒《僮約》載曰：當初楊惠丈夫買奴隸便了時，曾與便了就“但要守冢”達成壹致意見。
其次，我們再來考察壹下胡馮文中以為“合同”壹詞出現例證的《建寧元年馬氏兄弟買山》。這裏，東漢時人將“合同”稱為“bié＠③’，本身就意味著當時人們對“合同”與“bié＠③”並沒有作出具有實質意義的區分。那麽，“bié＠③”是什麽意思呢？劉熙《釋名·釋書契》曰：“bié＠③，別也。大書中央，中破別之也。”這與東漢鄭玄釋“傅別”相若。對於“bié＠③”這種契約形式，國學大師王國維釋雲：“bié＠③者，乃兩書同別之”；其形制為“táo＠④瓦為之，狀如半tǒng＠⑤，面有兩yuē＠⑥，蓋象剖竹之形”。〔31〕可見，東漢出的“bié＠③”，也是壹種“判書”形式的“合同”。據此，筆者認為，東漢開始出現的“合同券”，與先秦以來的“判書”是壹脈相承的；對此，不應遽然斷定是受了羅馬契約法的影響。另外，“合同契”的出現與書寫材料的變化也有很大關系〔32〕，也許這是壹個比較根本的原因。所以，我們在研究中國古代契約法制時不必強與羅馬契約法制攀附。
最後，我們來分析壹下胡馮文特別強調的從南北朝到唐代契約的“兩和立券”、“先和後券”及“和同”，也即強調雙方當事人意思壹致的問題。第壹，筆者認為，說“和”或“和同”或“兩和”是契約各立當事人的意思表示壹致，這是沒有疑問的。張傳璽先生認為：“這樣的契約的意思表示也反映出其為合同契來。例如‘唐天授元年（690 年）張文信租田契，曰：“兩和立契書，執契兩本，各執壹半”（《敦煌資料》第壹輯第454頁）。‘兩和’與‘兩合’同意， 在《唐律疏議》和《宋刑統》中，謂之‘和同”。也就是‘合同’。”〔33〕這，可以理解為“兩和”或“和同”契約是從中國古代契約法本身的理路發展而來，並非源於什麽羅馬契約法制。第二，所謂“和”是與“不和”或“強”相對而言；晉代著名律學家張斐註雲：“不和，謂之強。”〔34〕對於強制他人立地契的行為，早在秦漢時代就有禁律。例如，秦律規定：“百姓有責（債），勿敢擅強質，違者貲二甲。”〔35〕實際上，契約的合意，在中國古代婚姻契約中表現得更為明確。《禮記·昏義》說：“婚禮者，將合二姓之好……。”如何“合”法？壹則必須有“父母之命，媒妁之言”；二則必須行婚姻“六禮”。其中雖有媒妁穿針引線，但是，訂立婚約的雙方當事人（父母）意思之壹致，是完全可以肯定的。這起碼也是西周以來的傳統。這與《唐律疏議·雜律》“諸買賣不和，而較固取者，……杖八十”並無本質不同，只是唐代較之前代更加自覺而已。況且唐代法律對於契約合意，也並無任何理論的探究；如此以與羅馬契約理論對合意的定義，則有不同。因此，胡馮文認定是在“羅馬法的影響下”實在是太過武斷了。
（二）關於中國古代契約種類內容方面的問題。胡馮文中還提到了漢唐契約法制在其他方面吸收、融匯了羅馬契約法。其壹，認為“中國漢唐契約種類之增多，幾乎與羅馬法大致相同，這說明中國自絲綢之路開通之後，契約種類已與羅馬法制有了相互融合”。這種“論證”的方法，實在令人吃驚。因篇幅所限，這裏暫不深論。其實，只要把中國古代漢唐時代契約種類的增多放在當時社會經濟發展內部稍加考察，便可以發現，這是中國古代社會經濟發展變遷的必然結果。其二，更為引人瞠目結舌的是，胡馮文認為：羅馬關於租賃契約的法律規定已全盤為中國漢唐以後的租賃契約所吸收，這種吸收已不僅是契約的內容的吸收，包括法律名詞的吸收，如“庸賃”壹詞。說得如此鐵板釘釘，似乎鐵案如山。但是，胡馮文只是類比了羅馬與中國漢唐租賃契約三個相似的方面：意思表示壹致；租金達成壹致意見；標的種類。實質上作為租賃契約的這三個方面，我們在先秦時代的文獻中也可以發現其端倪，如《韓非子·外儲說左上》雲：“夫賣庸而播耕者，主人費家而美食，調布而求易錢者，非愛庸客也，曰：如是耕者且深，耨者熟耘也。庸客致力而疾耘耕者，盡巧而正畦陌畦疇者，非愛主人也，曰：如是羹且美，錢布且易雲也。”這段文字雖非先秦雇傭契約文書，而是宣示壹種道理；不僅文字頗有文學色彩，而且文辭也有些抽象；但是，就雇傭契約而言，則可以看出上列三個方面均已蘊含。秦漢（西漢）時代資料雖然不多，但是，綜合文獻記載與考古資料看，也是三個方面齊備，用語也與唐代大致相同〔36因之，中國的古代租賃（或庸賃）契約〔37〕，是在自身的社會經濟環境和法律發展歷史中完備起來的，與羅馬租賃契約沒有什麽關系。例如，租賃契約是羅馬四類諾成契約之壹，什麽是“諾成”呢？這在中國數千年發展形成的古代法律術語中是沒有的。反問壹句，如果說中國漢唐以來的租賃契約已經全盤吸收羅馬契約法制，那麽，這麽重要的法律術語卻拒不引進，不使人感到非常奇怪嗎？這，正是問題的要害。
通過上面兩節文字的考察、分析，筆者的初步結論是：第壹，胡馮文的論斷是不能成立的；第二，中國漢唐時代的契約法制基本上是自身獨立發展完善起來的。