自人類舍棄“神明裁判”、“司法決鬥”等非理性的證明方式，采用證據裁判主義以來，歷史上出現了兩種證據制度——法定證據制度與自由心證制度。大陸法系國家先前采用法定證據制度，後來轉為自由心證制度。前蘇聯和東歐社會主義國家采用內心確信的證據制度，但內心確信即自由心證，只不過名異而已。英美法系國家雖然制定了龐雜的證據規則，但在對證據證明力的判斷上卻交由陪審團或法官“自由證明”，故其實行的仍是自由心證制度。我國法學理論界在批判西方法定證據制度與自由心證制度的基礎上，提出了事實求是的證據制度。2002年4月1日最高人民法院《關於民事訴訟證據的若幹規定》（以下簡稱《規定》）的司法解釋生效施行，標誌著有中國特色的自由心證制度初步確立。本文試結合該《規定》的有關內容，對自由心證制度的有關問題做些探討。
壹、西方自由心證制度歷史發展之考察
自由心證，又稱內心確信，源自法文I’ intime conviction，日文譯為“自由心證”，是指“證據的取舍及其證明力，由法官根據自己的理性和良心自由判斷，形成確信，並依此認定案情的壹種證據制度。” 〔1〕其核心內容是對於各種證據的真偽、證明力的大小及案件事實如何認定，法律並不作具體規定，完全聽憑法官根據“理性”和“良心”的指示，自由地判斷。法官通過對證據的審查，在思想中所形成的信念，就叫“心證”，“心證”達到無任何合理懷疑的程度叫做“確信”。法官通過自由判斷證據所形成的“內心確信”這樣壹種心理狀態，就是判決的直接依據。自由心證制度要義有二：壹是自由判斷原則，即證據的證明力由法官自由判斷，法律不作預先規定；二是內心確信原則，即法官依據證據，在內心“真誠地確信”，形成心證，由此來判定事實。
作為傳統意義上的自由心證制度（以區別於現代自由心證制度）是由法國資產階級革命家、法學家杜波爾首先提出的。1790年12月，議員杜波爾向法國憲法會議提交了壹項革新草案，認為法定證據制度起先規定了各種證據的證明力和判斷證明力的規則，既不要求符合案件的真實情況，也不要求法官的內心是否確信，這是壹種危害社會的荒誕的做法。他主張用自由心證取代法定證據制度。但是這壹建議遭到了保守議員的激烈反對。他們認為法定證據制度具有客觀確實性，而自由心證只能使法官主觀擅斷。經過激烈的爭論，最終杜波爾的建議獲勝。1791年1月，法國憲法會議通過了杜波爾改革證據制度的草案，並於同年9月29日發布訓令正式宣布：法官必須以自己的自由心證作為裁判的唯壹根據。〔2〕1808年《法蘭西刑事訴訟法典》第342條對這種新的證據制度作了經典的表述：“法律不要求陪審員報告他們建立確信的方法；法律不給他們預先規定壹些規則，使他們必須按照這些規則來決定證據是不是完全和充分；法律所規定的是要他們集中精神，在自己良心的深處探求對於所提出的反對被告人的證據和被告人的辯護手段在自己的理性發生了什麽印象。法律不向他們說：‘妳們應該把多少證人所證明的每壹個事實認為是壹真實的’；它也不向他們說：‘妳們不要把沒有某種筆錄、某種文件、多少證人或多少罪證所決定的證據，看作是充分證實的’；法律只是向他們提出壹個能夠概括他們職務上的全部尺度的問題：‘妳們是真誠的確信嗎？’” 〔3〕繼法國之後，世界上絕大多數國家和地區均在各自刑民事訴訟立法或證據立法中確立了自由心證的證據制度。
自由心證制度是資產階級為反對封建司法的法定證據制度而提出的，具有強烈的時代色彩。其在長期演進的過程中，經歷了兩種主要發展形態，即傳統自由心證制度與現代自由心證制度。現代自由心證制度是在批判傳統自由心證制度的基礎上產生的。它包含兩方面的內容。壹方面，法官具有自由判斷證據的職權和職責，其他人無權隨意幹涉；另壹方面，法官自由裁量證據的行為受到法律規則，尤其是證據規則的制約，其行為必須符合基本的證據法則。現代自由心證制度徹底摒棄了傳統自由心證制度的非理性和非民主的因素，兩者之間存在著根本的區別：首先是內涵不同。傳統自由心證片面地強調法官的心證自由，而現代自由心證保留了傳統自由心證的合理成份，但否定了法官單方面的自由。它擴展了自由的外延，強調“對等的自由”。它不僅要求法官的心證自由，而且要求保障當事人的權利，保障社會公眾和新聞媒體的“旁聽自由”，以及對審判結果（心證結果）進行公正評論的權利。可見現代自由心證已拋棄了傳統自由心證絕對的性質，而具有相對性。其次是性質不同。傳統的自由心證實質上是壹種秘密心證，它要求絕對保證法官內心思想（即心證）的自由，法官有權不公開關於案情的任何看法，除了審判結果。但審判結果是如何形成的，法官有權拒絕回答。因此，傳統自由心證具有濃厚的隱秘性和神秘感。現代自由心證具有公開性，其公開性表現為心證條件、心證過程和心證結果等方面的公開。總之，現代自由心證在本質上是壹種開放的心證，壹種公開的心證。它壹方面保障法官內心的思想自由，另壹方面要求法官公開其判決的理由。傳統自由心證制度發展為現代自由心證制度有其歷史的必然性。從法律技術上說，現代自由心證制度既有助於發現真實，又能在壹定程度上抑制裁判者的主觀隨意性。因此，現代法治國家在證據評價方式上幾乎無壹例外地采用了現代自由心證制度。
二、我國實事求是的證據制度之評判
傳統觀點認為：我國是社會主義國家，壹切工作都應當堅持實事求是的原則。由於我國《民事訴訟法》對證據的審查判斷僅有“以上證據必須查證屬實，才能作為認定事實的根據”、“人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地審查核定證據”等原則性規定，故大多數學者認為，我國采用的是實事求是的證據制度。它“體現著馬克思主義的調查研究方法，充分發揮主觀能動作用，壹切從實際出發，以查證屬實的證據作根據，準確地查明案件的真實情況。由於實事求是是貫穿於整個證據制度的基本精神，所以，我們把它叫做實事求是的證據制度。” 〔4〕這壹證據制度要求司法人員從各個案件的具體情況出發，深入研究客觀事物的內部聯系，科學地運用證據查明案件的客觀真實。且司法人員在認定案件事實時主觀必須符合客觀，經得起實踐的檢驗。其核心和最有說明力的理由是這種證據制度科學地解決了主觀和客觀之間的關系，即主觀正確地反映了客觀。
我們認為，作為審查判斷證據的原則應具備如下條件：壹是具有法律性，是法律原則，非政治原則或理論原則；二是具有指導性，對法官審查判斷證據具有指導意義；三是具有可操作性。誠然，實事求是是我們做壹切工作的指導思想，但將實事求是奉為我國運用證據的基本制度，是不妥當的，也是不科學的。其理由如下：
首先，實事求是是馬克思辯證唯物主義的思想路線，是壹個政治術語，它只是給認識事物的本來面目提供了壹個具有普遍意義的思想認識方法和工作方法。把普遍意義的認識方法和工作方法作為壹門專門的科學的制度原則，不能體現該門科學的制度特點，其結果必然造成證據制度的空洞化。
其次，法院或法官認定案件的事實，是法律事實，不壹定是客觀事實。因為民事糾紛總是發生於起訴之前，法官探求糾紛的過程總是處於起訴之後，且案件的真實情況是通過證據的證明而得以反映的。它有時和客觀事實相符，有時接近客觀事實，有時卻和客觀事實相反。正如弗蘭克所說：“壹個發生爭執的案件的事實，並不是當事人之間實際曾經發生的事實，而是法院現在認為發生了的事實。”顯然，將客觀真實作為訴訟證明的任務，在實踐中不能完全做到，也不可能完全做到。它提高了證明要求，脫離了訴訟實際，為民事訴訟中的超職權主義行為提供了理論依據。因此，將實事求是規定為我國的證據制度，對法律的嚴肅性和權威性都是有所損害的。
再次，實事求是的證據制度並不能完整概括民事訴訟中法官判案的實情。比如，負有證明責任的當事人沒有提出證據材料，法官也沒有收集到相應的證據材料時，法官是不能拒絕裁判的，他必須按照舉證責任的分配規則進行裁決，即負有證明責任的當事人理所當然地要敗訴。如果堅持實事求是的原則，有證據就判，沒有證據就不能判。那麽類似案件就必須先擱下來，等到有了證據後再行判決。如果這樣的話，民事訴訟將產生數不清的懸案。顯然，這與民事訴訟的宗旨和目的是相違背的。
最後，實事求是的證據制度根本沒有回答法官是如何形成對客觀事實判斷的過程問題。實際情況是，法官總有壹個由不知到知，由不全知到基本知的過程。隨著過程的推進，法官腦海裏會逐漸形成壹種印象、壹個判斷。對壹種證據制度的命名，基本上應反映法官的這種認識過程。將實事求是的政治術語套在訴訟理論上貌似時髦，實則抽象。它既不能指導理論研究，在司法實踐中也不具有可操作性，顯然不能成其為壹項證據制度。
其實，從我國民事訴訟立法以及司法實踐來看，由於民事訴訟法有關證據內容的規定過於粗疏，加之內涵不明確，事實上賦予了法官幾乎不受限制的自由裁量權。審判人員往往依靠審判經驗對證據進行審查判斷，實際上不知不覺都在運用自由心證原則。對此，臺灣著名民訴法學者楊建華先生曾壹針見血地指出：“不論大陸學者如何解說其判斷證據方法實事求是，諱言自由心證主義，但在審查分析比較各個證據後所為之事實判斷，在不采法定證據主義情形之下，仍需視各個法官之學識或經驗與智慧行之，最後仍落入自由心證主義原則之內，在非唯自由心證之余，仍難免受自由心證主義之影響。” 〔5〕不僅如此，何家弘教授進壹步指出：“由於我國多年來壹直宣稱我國采用的實事求是的證據制度，壹直強調在運用證據時要堅持具體問題具體分析的原則，因此，我國的司法人員在運用證據認定案件事實時確實享有頗讓外國法官羨慕的自由裁量權。” 〔6〕由於在實踐中我國法官的自由裁量權無限膨脹，有學者幹脆將我國的民事證據制度定性為“超級自由心證”。
三、有中國特色的自由心證制度之構建
縱觀世界各國的發展趨勢，在證據制度上基本上是以現代自由心證為主，並在吸收法定證據合理內核的基礎上進行改良。最高人民法院的《規定》大膽地摒棄了以往對自由心證的誤解，結合我國的國情和司法實踐，初步建立了具有中國特色的自由心證制度。
1. 《規定》的出臺標誌著自由心證原則的確立
自由心證作為壹種制度立足於自由心證基本原則之上。《規定》第64條確立了有中國特色的自由心證原則。該條規定：“審判人員應當依照法定程序，全面客觀地審核證據，依據法律的規定，遵循法官職業道德，根據邏輯推理和日常生活經驗，對證據有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，並公開判斷的理由和結果。”按照最高人民法院在對《規定》的起草說明中所作的解釋，該條所指的“法官職業道德”相當於“良知”、“邏輯推理和日常生活經驗”相當於“理性”、“獨立”相當於“自由”。結合前面對自由心證的闡述，可以斷言：《規定》第64條涵蓋了自由心證原則的基本要求，在證據審查判斷方面實際上采納了現代自由心證原則。只不過考慮到公眾對法律觀念的適應性，在名稱上使用了中國化的術語：法官依法獨立判斷。
2. 《規定》對自由心證原則的規範與制約
在自由心證原則下，存在著法官濫用自由裁量權的內在危險，因此對自由心證進行規範，也就成為其正當發揮作用的必不可缺的前提。這種盡可能限制法官個人感性因素在證據判斷中的影響的制約機制是多層次多方面的。這些制約在促使自由心證從絕對化走向相對化、由主觀化盡可能走向客觀化的過程中，發揮著不可替代的作用。下面試就《規定》的有關內容予以闡述：
（1）自由心證與法官職業道德
所謂法官職業道德，是指法官從事法律職業時為了維護法官的職業形象，規範其相關行為，在倫理道德上所應當遵循的基本準則。根據最高人民法院2001年10月18日頒布的《中華人民***和國法官職業道德基本準則》之規定，法官職業道德的具體內容包括法官的獨立與公正、司法效率、清正廉潔、遵守司法禮儀、加強法官自身素質、約束法官職務外行為等。法官的職業道德即“良知”，可見法官職業道德的重要性不亞於法律的素養。法官個人的正義感、廉潔與否、個人的好惡和偏見等因素，對於司法判斷有著不可忽視的作用。法官具有良好的職業道德是司法公正所必須具備的條件。自由心證由法官秉承自己的“良心”作出判斷，而“良心”作為壹種職業道德規範，對自由心證的約束壹般需通過自律機制予以實現。
（2）自由心證與邏輯法則和經驗法則
所謂邏輯法則，是指人們能夠得以進行正確的思考所必須依據的規則。其主要包括同壹律、排他律、矛盾律等。邏輯法則的主要作用是提供了以經驗法則為根據，從既知事實推導出未知事實的邏輯推理工具。無論任何法系，任何國家，司法審判都是按照三段論的邏輯形式進行的。大陸法系國家壹般采用演繹推理，而英美法系國家則慣用類比推理。邏輯是法律思維的工具。公正司法需要邏輯力量和邏輯程序來加以保障。所謂經驗法則，是指人們在長期生產、生活以及科學實驗中，對客觀外界普遍現象與通常規律形成的壹種理性認識。經驗法則具有壹般性，它是壹種不證自明的顯然性命題，是法官評價證據的主要依據。邏輯推理及日常生活經驗是對法官的邏輯法則與經驗法則的認知提出的要求，這個要求可以簡單地概括為“理性”。法官應當是壹個理性的人，其經驗、推理、自由心證都應建立在理性的基礎上。邏輯法則和經驗法則構成了對自由心證的內在制約。
（3）自由心證與公開原則
公開審判是訴訟制度文明和進步的標誌。訴訟活動采用公開原則的首要意義在於，能夠將訴訟這種特殊的社會活動置於廣大人民與社會的監督之下，增強訴訟活動的透明度，促進法官依法公正裁決，進而有利於促進和保障司法公正。正因為如此，現代各國的訴訟法都將公開原則作為壹項根本的訴訟法原則。我國民事訴訟法規定的公開審判制度主要包括：庭審過程的公開與審判結果的公開。根據自由心證原則有關心證公開的要求，在證據評價中具體包括心證過程的公開、心證結果的公開以及心證理由的公開。公開原則不僅有利於社會公眾對審判進行有效的監督，而且也構成了對法官自由心證的有效制約。
（4）自由心證與證明標準
自由心證原則在賦予法官在事實認定中自由裁量權的同時，為了不至於使法官的心證這種主觀性的把握為法官個人所濫用，就必須使心證具備客觀性、外在性的基礎。而證明標準則是自由心證客觀化最好的表現形式。所謂證明標準是指“事實認定中法官形成心證的最下限”。〔7〕自由心證是審判行為的靈魂，同時它也是深刻地打上心證主體的經驗、學識、情感烙印的主觀性活動。當人們意識到放任法官心證的恣意與沒有法律壹樣都會造成秩序的混亂時，證明標準的客觀化於是被提上了日程。《規定》第73條即為我國民事訴訟確立了“高度蓋然性占優勢”的證明標準。通過證明標準對心證過程中的客觀蓋然率的要求，使得法官不再象以前那樣僅以自己內心是否獲得純粹的心證為依據，而更多的要考慮心證的獲得與客觀現實的必然聯系。由此可見，在事實探知相對化的理念和現實境況下，以證明標準限制自由心證是實現程序正義的最佳選擇。
（5）自由心證與證據規則
證據規則即有關證據運用的法定原則與規範。有廣義與狹義之分。廣義的證據規則實際上是對人類壹般的倫理的、普遍的經驗的壹種總結，是經驗法則的壹種法定化形式，但與法定證據制度（狹義的證據規則體系）有質的區別。為把自由心證裁量空間限定在合理範圍之內，最高法院結合審判實踐，在《規定》中確立了壹系列證據審核認定的規則。如相關性規則（第66條）、自由排除規則（第67條）、非法證據排除規則（第68條）、補強證據規則（第69條）、最佳證據規則（第70條）、自認規則（第72）條、優先規則（第77條）、證人能力規則（第78條）。這些證據規則壹般是對證據能力即可采性進行消極限制，但也有對證明力的大小直接予以規定的，如第77條（優先規則）。證據規則是自由心證原則的例外，當然也構成對自由心證原則的制約。
四、有中國特色的自由心證制度之完善
入世後，我國加快對國外先進法律制度學習和借鑒的步伐。為完善有中國特色自由心證制度，至少要從以下幾個方面著手：
1.提高法官素質，推進審判長選任，嚴格執行法官獨立審判制度
自由心證在壹定意義上是壹項依賴於法官主觀人格、品德、經驗運行的法律技術。因此，法官具備良好素質，是公正、準確評判證據的前提，也是其正當行使自由裁量權的保證。正如我國臺灣地區學者所言：“法院於事實之真偽，雖有判斷之自由，然亦非可率爾以從事，法律之所期待者，是審判官恒為富於學識經驗之人。”法官是社會的精英，如今我國離培養專家型、學者型的法官之路還很遙遠。在我國當前法官隊伍的總體素質不高的情況下，以壹套公開、透明、科學的方法，將少數道德素質高、專業修養深、審判經驗豐富、工作實績突出的法官，選任為審判長，並賦予他們較大的審判權，使法官與合議庭真正承擔起人民法院的審判職能，是非常必要的。馬克思早就說過：“法官沒有別的上司，僅根據他對法律的誠摯的理解來解釋法律。”嚴格執行法官獨立審判制度，有利於提高法官的使命感、責任感和法官的業務素質，從而為法官迅速審查、準確判斷證據提供了重要的制度保障。
2.進壹步推進當事人主義訴訟模式的改革
當事人主義的哲學基礎就是“讓雙方當事人的偏見在激烈的碰撞中使真實浮出水面”的法諺。當事人主義的訴訟結構表現為等腰三角形，原、被告各為壹方，法官為第三方。為了保證裁判者的中立和程序的公正，法官必須與雙方當事人保持相等的司法距離。盡管我國民事審判方式改革已開展了多年，但當前訴訟模式中的職權主義成份仍然過濃。法官庭外調查取證行為還在延續，當事人的辯論結果尚不能對法官的裁判形成實質性的約束等。這樣就有可能使本來中立的裁判機關，在證據收集過程中喪失中立性，容易對案件產生先入為主的印象，加之當事人的辯論要旨不能對法官的自由心證形成必要的限制，所以法官形成心證的合理性與正當性令人質疑。而在當事人主義的訴訟模式下，法官在訴訟實體方面保持相對的消極，以實現中立。法官失去了產生先入為主的可能，亦根除了裁判的恣意，這就在最大限度上保持了法官形成心證的中立性與合理性。可以說當事人主義既是自由心證原則的要求，也是自由心證原則良好運作不可或缺的前提，進壹步推進當事人主義訴訟模式的改革，是我國較長壹段時間內民事審判方式改革的方向。
3.加強裁判文書改革的力度，要求法官在裁判文書中詳盡展示其心證形成的過程，並建立裁判文書公開制度
我國法官對於裁判文書的制作重視不夠。許多判決書往往單純列舉證據，缺乏具體的分析與論證。壹般在列出雙方當事人的訴辯主張後，即寫明法院所認定的案件事實，並用“以上事實有書證、物證、證人證言……證明，來表明法院對事實的認定是有根據的，然而從法院的裁判文書中根本看不出對存有爭議的材料法院是如何評價、如何采信的”。〔9〕針對裁判文書中存在的問題，最高法院院長肖楊曾在全國法院院長座談會上作出了措詞嚴厲的批評——“現有的裁判文書千案壹面，缺乏說服力，嚴重影響了司法公正形象。”為此，最高人民法院將“加快裁判文書的改革步伐，提高裁判文書的質量”作為人民法院五年改革綱要的重要內容，而改革的重點則是“加強對質證中有爭議證據的分析、認證，增強判決的說理性。”正是根據這壹綱要精神，《規定》第79條指出：“人民法院應當在裁判文書中闡明證據是否采納的理由。”裁判文書詳盡展示法官心證形成過程，對於制約法官評判證據時的自由裁量的作用是顯而易見的，對法官分析、推理、表達能力的提高，總結司法經驗也是十分有益的。同時，為了擴大法官心證接受監督的範圍，還應考慮建立裁判文書公開制度，以便於社會公眾知悉案件審判的結果及法官心證形成的過程。
4.完善心證的監督機制，嚴格落實違法審判責任追究辦法
雖然我國與自由心證制度相關的監督機制是多層次、全方位的，有法院內部的自我監督，外部的檢察監督、權力機關的個案監督、社會輿論監督等，但它們的運作方法和效果卻並不令人樂觀。在現階段，著力加強法院內部的自我監督，不失為壹條行之有效的途徑。對法官在判決書中拒絕開示其心證理由的，當事人可以向法官所在法院或其上級法院反映，要求追究法官瀆職審判的責任。同時，應通過對上訴、申訴、當事人及案例人向法院紀檢監察部門投訴的案件實行嚴格的心證過程審查，對惡意運用自由心證的枉法裁判者，按違法審判責任追究辦法嚴厲制裁。
5.加快民事證據立法，科學設定自由心證與證據規則的關系
自由心證存在於證據體系中，就其孤立的行為過程來看，具有較強的主觀性。只有完善了保障程序，特別是相關的證據制度，才能在最大程度上抑制法官的主觀性。我國民事訴訟法對證據的規定只有12個條文，而且基本上都是原則性規定。最高人民法院的《規定》雖然是壹部比較系統針對民事訴訟證據問題所作出的司法解釋，並且解決了司法實踐中的許多問題，但它畢竟只是壹種解釋，其全面性、權威性和穩定性都不及於法律。因此，我們應在認真總結我國民事審判實踐，尤其是《規定》實施後運用證據的經驗教訓的基礎上，科學定位自由心證與證據規則的關系，合理確定我國民事證據制度的目標模式，以《民事訴訟法》的修訂為契機，盡快建立起完善的、有中國特色的自由心證制度。