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讓與擔保與抵押擔保的區別

法律主觀:

壹、讓與擔保和抵押的區別

讓與擔保是壹種非典型擔保。依民法典之規定與否,物權擔保可分為典型擔保與非典型擔保。民法典上所規定的 抵押權 、質權和 留置權 為典型擔保;而由社會交易中所新發展起來的、非民法典所規定的物權擔保,為非典型擔保。讓與擔保是實踐中由判例確認的壹種擔保方式,屬於非典型擔保。

抵押是壹種典型擔保,是指抵押人和債權人以書面形式訂立約定,不轉移抵押財產的占有,將該財產作為債權的擔保。當債務人不履行債務時,債權人有權依法以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。

( 1)法律構成不同。從法律構成來講,讓與擔保系權利本身移轉之構成,而典型擔保之抵押系限制物權的設定之構成。換言之,傳統典型擔保屬於壹種限制物權,不移轉擔保物的整體權利,特別是所有權;而讓與擔保是將擔保物的整體權利讓受給債權人,意味著擔保人對擔保物所有權的喪失(起碼是觀念上的)。

( 2)公示與否不同。典型擔保之抵押壹般以公示為必要,而讓與擔保不以公示為必要,以雙方當事人的約定即可。因此,典型擔保具有排他性的物上之代位權,而讓與擔保是介於債權與物權之間的壹種權利,若登記了,就具有物權效力,可以對抗第三人;若沒有登記,就只具有債權效力。事實上,讓與擔保是用債權的外觀包裹著物權的內容,而典型擔保則是以債的形式設立的壹種限制物權。

( 3)實行方式不同。典型擔保之抵押是壹種變價權,嚴格禁止當事人在合同條款中約定直接流質擔保物,即禁止有流質條款;而讓與擔保不受此種限制,既可采取變價方式,也可采取流質方式。

二、常見的擔保方式

擔保是指為確保特定的債權人實現債權,以債務人或第三人的信用或特定財產作為擔保,來督促債務人履行債務的壹種法律制度。根據《擔保法》目前常見的擔保方式,主要分保證、抵押、質押、留置以及定金5種。

保證:是保證人和債權人之間的壹種約定。

抵押:將債務人或第三方的財產作為債權的擔保。(不轉移財產占有)

質押:將動產或權利作為債權的擔保。(轉移財產占有)

留置:債權人將按照合同約定占有債務人的財產(僅限動產)。

定金:即在合同訂立或履行之前,當事人壹方向對方支付的壹定數額的貨幣作為擔保。

三、擔保抵押要註意什麽問題

1、簽訂 抵押合同 的抵押人與不動產權利人應壹致。特別註意抵押財產是否是***有,如果是***有的,則抵押合同也要由***有人簽字同意,以確保抵押合同合法有效;

2、抵押人如果是公司法人的,應要求公司法人提供公司章程,如果章程規定對外擔保需要經股東會決議或特別決議,則要讓公司提供相應的股東會決議。以免其他股東對抵押的效力提出質疑;

3、應為抵押物辦理財產保險,受益人為抵押權人,保險單交抵押權人保存,防止抵押財產意外毀損而蒙受損失;

4、辦理抵押的登記、保險費用應明確約定由誰承擔;

5、約定抵押權人處分抵押財產的方式及抵押人的協助義務,以及註銷抵押權時抵押權人應予協助的義務;

6、處理抵押財產所得價款不足清償所擔保的債務,抵押人是否仍需要承擔補足責任要明確;

7、約定抵押人保證所提供的抵押財產不存在未披露的***有及存在爭議情況,如果因前述情況而給抵押權人造成損失,要承擔相應的賠償責任。綜上,讓與擔保是非典型擔保,抵押是壹種典型擔保,兩個存在較大區別。

法律客觀:

《 民法典 》第三百九十四條,為擔保 債務 的履行, 債務人 或者第三人不轉移財產的占有,將該財產 抵押 給 債權人 的,債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現 抵押權 的情形,債權人有權就該財產優先受償。前款規定的債務人或者第三人為抵押人,債權人為抵押權人,提供擔保的財產為抵押財產。

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