肖像權本身的概念。
要說肖像權，我們先來看看什麽是肖像權。肖像壹詞最早出現並作為藝術概念使用，法律上使用肖像的概念最早見於德國1876年頒布的美術作品著作權法和非法仿制攝影保護法，後逐漸完善和發展。
學者們對肖像的定義有不同的看法。魏永正認為，“肖像是對自然人外貌的再現，即以照片、錄像、肖像、雕塑等方式再現特定人的外貌。。。人像的主要和基本內容是五官。”顧衛平認為，“所謂人像，是指自然人的外在形象可以通過特定的客觀載體再現出來的視覺形象。”(2) [1]王黎明等人認為，“肖像是公民的外貌在物質載體上體現的客觀存在。”從以上學者的論述可以看出，人像是對特定自然人的外在形象的客觀反映，主要是五官。人的外在形象是多種多樣的，只有面部最具方向性特征。能明顯區分不同的人。
肖像是由自然人的外貌再現的視覺形象。用文字(小說、戲劇等)描述他人形象。)不能是合法的肖像。肖像固定在材料載體上。人的外貌形象如果固定在物質載體上，就只能是肖像。成為壹次性的東西，被使用和處置，產生壹定的財產利益。因此，肖像權不僅具有應受法律保護的人身利益，還具有財產利益。
在我國，肖像權作為壹項重要的人格權制度，在民法中有明確規定。關於肖像權的概念，學者們也有不同的定義，不同的研究方法，不同的定義。我們采納王黎明的觀點。他認為“肖像權是公民對自己的肖像及其肖像所體現的利益的具體人格權。”①
關於肖像權的內容，第壹個方面是肖像權的問題。人像制作是指通過造型藝術將人的外在形象表現出來，並固定在某種物質載體上。制作權是肖像權的基礎。權利人對自己肖像的請求權首先要以實際肖像為基礎。拋棄了這個物質載體，肖像權人的權利就會成為無根無源之水。其次，肖像權。肖像壹旦制成，就脫離了肖像人，有了獨立的物質形態，有了使用價值。肖像權人擁有專有使用權。他人想要獲得肖像權的使用，必須得到肖像權人的同意，大多數情況下需要向著作權人支付壹定的報酬。未經許可使用他人肖像。肖像權人有權請求司法救濟。再次，肖像權人有權維護自己肖像的完整性，不被歪曲。最高人民法院《關於執行若幹問題的意見》第159條規定:“以侮辱或者惡意醜化的方式使用他人肖像的，可以認定為侵犯名譽權的行為。它不僅是權利人維護肖像完整性的規定。
(三)中國關於肖像權的規定及理論探討。
不同國家有兩種不同的肖像權制度。壹是全面的保護制度，即未經授權不得以任何方式使用他人肖像；二是有限保護制度，即未經同意不得以任何方式使用他人肖像牟利。這兩種制度的差異反映了不同國家肖像權保護水平和範圍的差異。我國《民法通則》第100 [2]條規定:“公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用其肖像。”可見，我國立法對肖像權采取的是有限保護制度。侵犯公民肖像權必須具備兩個要件:未經本人同意使用他人肖像，並以營利為目的。最高人民法院也對這些問題進行了說明，如最高人民法院《關於貫徹執行若幹問題的意見》第139條規定:“以營利為目的，將公民肖像用於廣告、商標、櫥窗裝飾等。未經公民同意的，視為侵犯公民肖像權的行為。“第159條還規定:“以侮辱或者惡意醜化的方式使用他人肖像的，可以認定為侵犯名譽權的行為。“前壹種是通過列舉的方式限制獲利範圍。後者是將非法使用他人肖像用於非盈利目的的行為排除在侵犯肖像權的範圍之外。可見，我國肖像權的根本保護制度仍然是《民法通則》第100條。。這壹規定雖然確認了公民享有肖像權，但未能明確對公民肖像權制作的保護，也未能規範非盈利目的的使用行為。這必然會帶來很多理論和實踐上的問題。
首先，法律沒有規定公民的肖像權。肖像權是肖像權人的先決權利。它是行使其他權利的基礎。這個問題以前討論過。而我國的法律和司法解釋只規定了肖像權人的使用權，並未提及肖像權的問題。這是壹大遺憾。這在實踐中可能會導致隨意在各種場合給別人拍照，而肖像主人卻無法主張自己的情況。
其次，關於以“營利為目的”作為侵犯肖像權的構成要件存在爭議。這大概是目前立法最有爭議的地方。大多數學者認為，侵犯肖像權行為的成立不是以營利為目的。原因如下:
“1”和“以營利為目的”的存在，大大減少了侵權的情況。事實上，非營利性侵害肖像權人的情況普遍存在。如果人為縮小侵權範圍，權利人的利益就得不到充分保護。誠然，司法實踐中壹直存在不同意見。如首例患者朱訴醫生、科技報侵犯患者肖像權案，最高法院核準，被告使用肖像雖不構成侵權，但未經被告同意，原告不得再次使用其肖像。但這個回復模棱兩可。雖然肯定了肖像的使用必須獲得肖像所有者的同意，但被告並未被判侵權。這也可能是基於民法通則第100條的規定。
2.堅持以營利為目的，可能違背了法律創設肖像權的初衷。人格權設立的首要目的是保護人的尊嚴不受侵犯，是壹種精神權利。肖像權作為壹種人格權，其首要目的是保護作為人的尊嚴之壹的外貌特征不受侵犯。只是肖像權的物化特征使得肖像權具有財產屬性。片面強調營利，必然有人格權片面物化的危險。
第三，關於死者肖像的法律保護。
公民的公民權利始於出生，止於死亡。公民死亡，其公民權利隨之消失。但是死者的精神利益因為人的社會性，會在壹定範圍內長期存在。它往往與其他個人、團體和社會利益密切相關。肖像權也是如此。肖像權具有特殊性，其精神利益也可以衍生出物質利益。因此，保護死者的肖像權意義重大。如已故著名詩人郭小川《黃色愛情》虛構故事引發的名譽權、肖像權訴訟案，充分說明了保護死者肖像的重要性。
(四)肖像權的合理使用和新聞侵犯肖像權的表現。
所有國家的法律都在權衡個人權利與公共利益沖突時的問題。壹般的做法是，當個人權利與公共利益發生沖突時，個人利益應當對公共利益做出必要的讓步，即對個人權利做出壹定的限制。個人肖像權也不例外。這是肖像權的合理使用。在符合合理使用條件的情況下，未經本人同意使用其肖像，防止違法，不構成侵犯肖像權。目前，我國還沒有規定合理使用制度。這裏可以參考幾位學者的觀點:
已故臺灣法學家史尚寬先生認為，“侵犯肖像權是非法的，原因如下。現代歷史上的人物可能不會要求肖像權。例如，國家元首、政治家、外交官、議員、學者、發明家、作家、藝術家和運動員。。。最重要的是，任何對新聞感興趣的人要求肖像權都不過分。參加能引起公眾興趣的集會、遊行或儀式的任何人不得主張肖像權。風景為主，那些人物只是風景點綴的人也就失去了主張肖像權的權利。c是繪畫或藝術攝影的模特，不得主張肖像權。如果圖片揭示了我自己的特征，我不會限制版權所有者的展示、復制或傳播。蓋法律保護公眾利益高於本人利益，以保證著作權人的自由。.....e漫畫是以幽默為目的制作的，不是為了侵犯肖像權。但是侮辱的人可能侵犯名譽權、肖像權。”①[3]
王黎明等人認為“肖像權的合理使用可以概括為:“1...“在我國，黨和國家領導人、地方各級黨政領導、全國人大代表、CPPCC委員、著名社會活動家、學者、演員、運動員等社會知名人士為了報道自己的活動和事跡而使用自己的肖像，不構成侵權。2.使用涉及集會、遊行、儀式、慶典或其他公共事件的人物肖像。因為這類活動往往具有新聞價值，所以應該允許任何參與這些活動的人使用他的肖像進行宣傳和報道。3.國家機關為了執行公務，使用公民的肖像。如公安機關利用其畫像辨認、辨認、通緝罪犯；司法機關在訴訟活動中使用當事人肖像作為證據等等。4.為了公民本人的利益而使用公民的肖像。比如為了尋找下落不明的公民，在尋人啟示錄中使用公民的照片。5.使用他人肖像，以便行使正當的輿論監督。如果拍攝他人破壞文物、穿越交通障礙的照片並公之於眾，屬於正當的輿論監督，不構成侵權。6、因科學、文化、教育、衛生、體育等公益事業的需要而限制使用的公民肖像。所謂有限，是指只能在壹定範圍內使用，比如在教室、醫院展示病人的病理照片用於醫學臨床教學和研究或者在專業書籍、報刊上寫文章時使用這些照片，不允許隨意傳播使用。7.肖像作品的著作權使用。這種使用是按照著作權法的有關規定進行的。”①
張新寶認為:“(1)新聞出版自由與肖像權保護。新聞出版部門不需要事先征得公眾人物的同意，但不是惡意、侮辱、醜化。有些漫畫作品不算侵犯肖像權。新聞圖片中雖然有某人的形象，但圖片的主題不是其肖像，而是事件、場景或背景，不認為是侵犯肖像權的行為。即使此人是非公眾人物。我不認為新聞報道侵犯了他的肖像權。新聞出版部門為行使輿論監督職能，拍攝、發布某人從事違法犯罪或損害公益、社會公德的圖片，即使該圖片具有肖像屬性，客觀上有損當事人名譽，也不認為是侵犯肖像權的行為。(2)司法行為與肖像權保護。為司法目的拍攝相關人員照片和公布通緝犯肖像，不認為是侵犯他人肖像權的行為。但司法行為1 [4]必須按照法定程序合法進行。(3)角色形象和肖像權的保護。壹般來說，角色形象並不是演員真實肖像的表現，因此對這些形象的侵權壹般不構成對肖像權的侵犯。
很多學者對肖像權的合理使用都有明確的闡述。新聞媒體使用他人肖像主要是在兩種場合，壹是在新聞報道中，二是在廣告中。在這兩種情況下，都可能發生侵犯公民肖像權的行為。只要不屬於未經本人同意合理使用肖像的範圍，使用他人肖像就應構成侵犯肖像權。實踐中，新聞侵犯肖像權有以下幾種表現形式:
1.在新聞媒體上發布未經本人同意私自拍攝的他人肖像。在這些場合，個人活動是隱私，如果拍攝，必須得到妳的同意。
2、未經本人同意，在新聞報道中使用與新聞內容無關的他人肖像。未經本人同意，使用他人肖像作為出版物的裝飾圖片
3、未經本人同意，在新聞媒體上使用他人肖像進行廣告宣傳和商業宣傳。如劉翔訴精品導購侵犯肖像權案二審，法院判決精品導購改變圖片背景，圖片與封面廣告相關，圖片具有廣告性質，從而判決精品導購侵權成立。
第三，簡要分析了美國的肖像權及其在新聞傳播中的合理使用
美國法律和判例中沒有單獨的肖像權概念，但肖像權是在隱私權的範圍內受到保護的。美國隱私法主要有四個領域:“1，出於商業目的盜用他人姓名或者類似的。2.侵犯他人的私人領域。公開他人的私人信息。發布錯誤暴露他人隱私的材料。”(1)對於第四個方面，我個人認為應該不屬於侵犯隱私權的範圍，包括肖像權。因為虛假披露隱私需要滿足兩個條件，壹是虛假披露隱私會得罪理性人，二是當材料公開時，材料的發布者存在過錯。侵犯隱私權要求披露被侵權人的真實情況，披露越真實，對受害人的侵害越嚴重。我國最高人民法院《關於執行若幹問題的意見》第159條規定:“以侮辱或者惡意醜化的方式使用他人肖像的，可以認定為侵犯名譽權的行為。“由此可見，使用假照片也是對照片肖像所有者的侮辱。因為是公開發表虛假事實，所以這種行為不應該屬於隱私權(包括肖像權)的範圍，而應該納入侵犯名譽權的範圍。
貪汙(挪用)
對1挪用概念的理解
侵占罪是指未經許可，獲取他人的姓名、圖片或照片或其他類似的東西，並用於商業目的。
1978，紐約聯邦法院裁定，壹幅描繪拳王阿裏的素描侵犯了阿裏的隱私。素描不是很逼真，但被判定為“肖像”，因為配畫的詩提到了拳擊冠軍。壹般來說，廣告和商業目的的標準是利用肖像和其他類似的東西賺錢。以下情況涵蓋了大量案例:“(1)電視廣告、廣播廣告、報紙廣告、雜誌廣告、海報或戶外廣告牌使用某人的姓名或照片。(2)在攝影店的櫥窗裏展示某人的照片，向潛在的消費者展示該店作品的質量。(3)錯誤地提醒消費者某人使用某種食品或駕駛某種汽車。(四)在互聯網上的橫幅廣告或者其他商業信息中使用他人名義等。(5)在商業娛樂媒體如故事片、電視情景喜劇或小說中使用某人的模擬或身份”(2)
所有這些情況都包括使用個人肖像。在某些情況下，個人肖像被用於廣告和商業目的，這很容易判斷，有時也很難判斷。此外，在商業廣告或營利性資料中盜用人物肖像的問題上，原告的訴訟在美國可以“新聞價值”為由駁回。是否具有新聞價值[5]要由法院根據材料的內容來判斷。1967年，美國最高法院在時代公司訴希爾壹案中裁定，媒體的盈利不能否定對其言論自由的保護。在美國具有新聞價值，受到公眾關註，是對侵犯肖像權指控的有力辯護。
2布斯原理
在大多數國家，當壹個人的名字或肖像(包括肖像)被用於廣告目的時，這壹原則為大眾媒體提供了廣泛的保護。如果某個人的名字或肖像已經或將要出現在雜誌、報紙、電視節目的新聞或資訊內容中，那麽後續使用這些名字或照片進行廣告宣傳就不能認定為盜用。這壹原則出現在布斯訴假日雜誌案中。這叫做布斯原理。在1962中，女演員布斯在牙買加拍了壹張照片，並發表在《假日》雜誌上。這是布斯同意的。後來這張照片被用在了雜誌的壹個整版廣告上。舉個例子，這個廣告是為了招攬訂戶，吸引廣告商。布斯向法院起訴，聲稱該雜誌侵犯了他的隱私。紐約最高法院駁回了最初的投訴理由，不認為該雜誌侵權。法院裁定，新聞自由的存在取決於廣告商和受眾的經濟支持。本案圖片最早用於信息報道，後來用於介紹本刊物，只是順便為了顯示本刊物的內容和質量，所以不構成侵權。
3.書面同意是被告辯護的主要原則。
美國新聞媒體將獲得肖像權人的書面同意作為訴訟抗辯的重要理由。這壹原則與我國的法律規定有壹些相似之處。但應用這壹原則還必須註意以下情況:
(1)當時做出的同意，以後不壹定繼續有用。在媒體獲得第壹次同意的多年後，可能需要再次獲得當事人的同意才能使用權利人的照片。(2)無行為能力人無能力給予同意。即未成年人作出的意誌表示沒有法律效力，需要監護人的同意。(3)在廣告或海報中使用照片。如果照片在本質上被改變，那麽同意不能作為辯護理由。
(2)侵入
這種侵權方式發生在信息收集過程中，與獲得的信息的傳播無關。在騷擾訴訟中，如果信息是通過非法手段獲取的，那麽騷擾就實際發生了。確定入侵的關鍵是收集信息的方式。新聞媒體在處理入侵事件時，通常會以下列事項作為辯護理由。
1非記者闖入獲得的信息。
新聞媒體發表的材料是通過非法入侵獲得的，但當入侵者與新聞媒體無關時，新聞媒體不承擔責任。這壹[6]原則為新聞媒體提供了強有力的保障。它大大減輕了新聞媒體審核新聞來源的義務。
2隱藏在公眾場合的新聞采集。
記者有權公開采訪和拍攝，甚至不讓被采訪者知道。所謂公共場合，是指當事人不私不公，任何人路過都能聽到或看到的地方。華盛頓西雅圖的壹名藥劑師起訴國王電視臺侵犯隱私——電視臺通過前窗拍攝了他的藥房內部。這名藥劑師被指控在醫療補助上欺騙州政府。被指控後，藥劑師拒絕接受記者采訪，於是國王電視臺的攝像師將攝像機放在藥房的前窗上，拍下了藥劑師打電話的畫面。槍擊發生在大樓外面，壹個對公眾開放的地方。法院裁定，侵入的內容必須是普通公眾不能自由觀看的內容。在這種情況下，任何路過這裏的人都可以看到國王電視臺攝像師拍攝的畫面。王者電視臺的行為不構成入侵。
3在私人場合進行隱蔽的新聞采訪
壹般來說，新聞采集不應該藏在私人場所，很容易被判定為非法侵入。但是公開和不公開之間的界限並不那麽清晰。這需要由法院來判斷。迪特爾曼案具有典型意義。確立了記者在原告家中秘密采訪無異於不速之客偷偷拍照錄音的原則。憲法第壹修正案不能作為記者收集新聞的依據，不受民法或刑法的約束。在1979卡西迪訴美國廣播公司壹案中，認定新聞采集和新聞傳播是在執行公務中進行的，即使記者使用了隱蔽采訪的手段，也不存在保護隱私和不允許侵入的問題。在麥考爾壹案中，法院認為:“律師和法院成員在公共場所與當事人討論問題，法律沒有什麽可隱瞞的。”人的尊嚴要求隱私權必須受到法律的保護，但當隱私權與公共利益和司法公正發生沖突時，那麽這種權利就應該被放棄。
(3)私人信息的發布。
“如果公布的材料符合以下兩個條件，那麽泄露私人信息的行為就是違法的:公布的材料對壹個理性的人具有極大的冒犯性；公布的材料與合理的公眾關註或公眾利益無關。”②
這裏所說的公布的意思是，“某壹材料被廣泛傳播給公眾或者傳播給許多人，這個事實很快就會被人們所知道。”當壹份報告在報紙上發表或在電臺和電視臺播放時，通常可以推定為公開。" ③
在考慮材料是否冒犯壹個理性的人時，往往與其新聞價值和公共利益原則(法律關註)有關，兩者之間的沖突必須權衡。法定關切優先於罪行原則。這壹原則也是我國肖像權合理使用的壹個方面。
從上面的討論可以看出，美國在處理個人隱私(包括肖像權)和媒體報道的關系上采取了更為靈活的方式，積累了大量的判例，給予媒體更多的自由空間，這符合他們保護言論和新聞自由的傳統。我們有理由相信，隨著我國社會的發展和司法實踐的需要，[8][9]個人肖像權的保護和新聞報道之間的平衡正在逐步完善。