軍警制服營造的氛圍比較簡單，是壹種工具化的氛圍。其實穿這件衣服的男人什麽都不是。他只是壹個服務的角色，他是壹個融入我們其他價值觀的輔助角色。我國的法院壹直處於權力的邊緣，司法機關只是長期計劃經濟時代無產階級專政的工具。我是1978開始學法律的。入學前，我以絕密專業招生。只有生來就有深仇大恨的人才能學法律。進去後，我們被教育成無產階級專政的“刀把子”。法制教育的目的是磨礪壹個人，“黨指向哪裏，就砍到哪裏”，“黨在東南西北搬動壹塊社會主義的磚”。我們看到，長期以來，司法機構的作用，法律人的作用，就是服務。反右五十二年，反胡風五十六年，反右五十七年，大躍進五十八年。“三匹馬出去，擰成壹股繩，抓住，回來就分開了。”可笑的是我們現在看當時的報紙，卻都是現實。在為無產階級文化大革命服務了66年後，法院在短暫服務後被置於軍事控制之下。我也收到了當時壹個當事人的判決書，判他反革命罪。這壹判決是由中國人民解放軍駐煙臺軍分區政法委作出的。當然，文革後恢復了朝廷，為改革開放服務，然後是商品經濟和市場經濟，現在是為西部大開發服務。法院永遠是壹個次要的角色，而不是壹個神聖的角色。當然，這麽小的角色不需要這麽奇怪的包裝，就穿了軍警制服。這就是我們所說的第壹個層面的意義，法官是壹個特殊的神聖化的角色，還是壹個工具性的角色。
第二個方面意味著穿長袍的人有獨立感。他是壹個獨立的職業，壹個獨立的人。司法機關的作用象征著獨立，法官最重要的品質就是獨立。司法為什麽要獨立？事實上，每個法官都應該是獨立的，因為法官只在法庭上處理案件和行使權力。在法庭上行使權力的過程需要對人的觀察。比如在司法過程中，為了查清案件事實。離不開對鑼鼓的觀察。證人在作證前應該宣誓。宣誓後，法官會反復向他強調，妳對上帝發過誓。現在，如果妳說的是假的，妳不僅是在騙我，妳是在騙上帝。這對於人們保持心理警覺是非常重要的。我們現在是辯證唯物主義，什麽都不怕，也沒有向毛主席宣誓過，所以現在有很多偽證。偽證率高的時候，說明壹個民族道德倫理水平的下降。
當證人作證時，法官應該觀察他是否做了偽證以及他的樣子。中國古代有句話叫“五聲聽獄訟”。他為什麽臉紅，為什麽結巴，為什麽發抖？這個時候，法官就要面對面的觀察和判斷。這樣的職業需要長期積累的法庭經驗。在西方國家，尤其是美國和英國，法官的選擇是很有講究的。有句老諺語叫“老法官好，少律師帥”。法官年齡越大越好。只有當他老了，他才能對這個世界做出壹些判斷。我曾經說過，我人生中最大的災難是在大學畢業實習期間被要求辦理離婚案件。我該怎麽處理？我也奉勸大家“壹日夫妻百日恩。”像我這種嘴上沒毛沒結過婚的男人，怎麽能說“壹日夫妻百日恩”呢？包括香港在內的英美國家，40歲以下的法官通常不會出現，壹般從執業十年以上的律師或檢察官中挑選。
法官最糟糕的壹點是，他很容易混淆，而且常常不確定。從前，壹位法官聽了原告的陳述後對他說:“妳說的太有道理了。”他又聽了被告的話後，對被告說:“妳說得對，妳說得對。”旁邊的書記員說:“法官大人，兩邊都不可能對，因為他們是對立的。”法官說:“哦，妳花了很長時間，所以妳說的是最對的。”法官需要好的判斷力，法官這個角色不需要更年輕。當然，老人需要壹份補償。這個補償就是法官基本沒有退休年齡限制，不能強制退休。美國大法官霍姆斯62歲擔任最高法院大法官，壹直工作到91。他壹坐在法庭上，白胡子、白發、黑袍真的給人壹種司法威嚴，能帶來壹種重要的效果。有時候，司法機關處理的問題並不壹定是非分明，沒有真假之分。司法機關解決的問題只是壹種平衡的技術，這也是為什麽古羅馬人將法律定義為“壹門公正善良的藝術”。這樣的藝術需要偉大的藝術家來表演。
說明這個道理的壹個經典案例就是女性是否有權利墮胎的問題。女權主義者的口號是“我的身體是我的自由”。妳在乎我要不要煮我肚子裏的東西嗎？法律，什麽法律！都是臭男人為了限制我們女人而做的。兩千年的法律史就是壹部男強女弱的歷史。那天我給我們00級新生做了歡迎講座。我不敢看它。今年女生占了六成多，挺嚇人的。作為壹名男老師，我深感憂慮。法律恐怕以後會成為女性的聲音，現在的法律基本上是男性主導的聲音。女同胞認為不允許墮胎的法律是對她們的不合理限制。有道理。這要求不過分。另壹方面，保守派認為這是壹個非常嚴重的問題。這不是謀殺嗎？當然是殺人。搞法律的人在那裏做壹個虛假的陳述，認為人的生命從出生就開始了，這是虛構的。真的是這樣嗎？不，人的壹生是從受孕開始的。沒有上半場，就沒有下半場。沒有十月懷胎，有分娩。那不是生活。這是什麽？為什麽要懲罰當街殺人的人？為什麽不懲罰在醫院殺人的人？有什麽區別？我覺得是有區別的。不同的是，當街殺人，對方可以正當防衛反抗，而在醫院殺人，從不和妳說話，從不正當防衛。選擇更殘忍方式的兇手不應該受到更大的懲罰嗎？我想問妳，這有意義嗎？不。事實上，法官很難決定這樣的案件。這就是所謂的“疑難案件”。但是法官不能不判。這個時候唯壹可以求助的就是法官的高威望。事實上，這樣的判斷不能贏得人民的普遍和真正的支持。現在法院系統流行壹句口號我不喜歡:做人民滿意的好法官，做人民滿意的好法院。現在法院正在開展這樣的所謂“雙滿意”活動，有必要對“雙滿意”標兵進行評價。怎麽可能是雙滿意，讓老百姓滿意，最多只有壹半人滿意？就是勝訴的壹方滿意，敗訴的壹方覺得不滿意，甚至有時候勝訴的壹方也不滿意，因為很多人覺得勝訴還不夠，很明顯司法機關往往在艱難的道路上跋涉做出判決。在這種情況下，法官和法院必須有崇高和獨立的地位。
這種獨立在我們國家是沒有的。當我們談論司法獨立和法院獨立時，我們基本上是從外部談論整個法院系統的獨立，但基本上我們不會談論法院個人的獨立。有壹種說法:現在的法官對他的控制還是那麽差，搞司法腐敗，什麽大蓋帽兩頭卡，吃原告吃被告，原告被告都完了，法制不健全。我自己也在做壹個論證，希望人們意識到這種思維可能會導致惡性循環，會讓我們的法官素質越來越低而不是更高。想想看，我們最高人民法院下半年招聘十名高級法官1988。我知道那個學長是什麽意思，就是司局級的評委。當然，從外面招聘是司局級，這也是最高法院的壹個例外。然後報紙電視都宣傳了，最高法院招了十個高級法官，條件是大學從事法學教學的正教授，科研院所從事法學研究的正研究員。壹級律師，處級以上國家機關從事法律工作的幹部，最後壹個是北京戶口。報紙上有壹篇批評上壹篇的文章，題目是《北京是誰的首都？。認為最高法院的這種做法有壹種地域歧視。這種招聘法官的做法被社會普遍忽視。報名當天，最高法院的工作人員很興奮，壹大早就擺好桌椅，新聞媒體的“大炮”都在門口。天啊，幾天就幾個人報名了。(笑聲和掌聲)這是為什麽？為什麽中國最神聖的司法殿堂對這些學者和律師沒有吸引力？在西方國家，被任命為最高法院法官是壹件舉國乃至全世界矚目的事情。多麽光榮而神聖的選擇。但是國內沒人舉報。我曾經問過我的幾個同事，他們為什麽不舉報。他們說:“妳要去哪裏？”？是真的。我跟同學說，全國最好的職位是北大法學院教授，比那些高官強多了，收入更高，自由度更大。為什麽要去最高法院？我可以在最高法院發表我的文章嗎？不，妳發表文章要慎重，因為別人會認為妳代表最高法院，所以妳最好不要寫文章。在最高法院做法官，能寫出體現自己個性的判決書嗎？我要指出對語言的追求，用壹些外文引用壹些外國的審判筆記。不會吧！妳能要求總統不要評判我的判斷嗎？我的判斷是我的，不是總統的。不會吧。現在的官僚體制不允許這種個性化的行為。那我該怎麽辦？我在這裏很好。我從來不發表文章，要院長審批。我才不要做最高法院無臉機器裏壹顆沒有個性的螺絲釘！
法官的獨立性是法官公正，在社會上顯示正義力量的壹個非常重要的保障，但是我們現在的法官制度是官僚化、等級化的，這是不可能的。法官法修改過程中，草案中有壹條“中華人民共和國實行法定職稱制度”。當時我問法定職稱制度是什麽意思，得到的回答是:因為現在法官在外面看不到任何軍銜，不能體現軍銜，所以要借鑒軍隊的做法，在外面區分，比如壹級法官，大明星，二級法官。我說妳現在的衣服已經夠尷尬的了，需要制定壹個法定的頭銜制度。軍隊為什麽要實行軍銜制度？因為軍隊最重要的是服從。軍人要清楚自己該服從誰，該指揮誰。不需要兩個人互相了解。只是用軍銜來區分軍銜，以便在軍隊中建立軍銜。這是軍隊勝利的先決條件。三大紀律，八項註意。第壹條:壹切行動要聽從指揮，並駕齊驅才能取勝。但是法官需要這個功能嗎？我們現在實行的是四等十二級的制度，不斷建議法官的等級，建議高級法官可以支配初級法官，初級法官要服從高級法官。司法很嚴肅，最主要的表現就是等級制度。科舉制度的長期實行，極大地限制了我們今天建立新制度的想象力。我們試著想象壹下，除了官方的評價體系，還有哪些評價體系。比如醫院有廳級、局級、副部級，杭州的和尚靈隱寺就是由壹個局級和尚和壹個政協常委主持。大學也是如此。前段時間本報說“教育部決定北大為副部級大學，我校校長黨委書記享受副部級待遇。”我說北大真是居高臨下，多好的名校啊，歷史比國家還長，校長地位也絕不低於國家元首，憑什麽是副部級？哈佛大學的校長從來不把國家主席當回事。他也是壹位“總統”。他的名字和總統的名字壹樣。唯壹不同的是，他指揮下的“小國”的歷史比美國長得多。那是壹所大學的尊嚴。
袍子的第三個寓意是，在袍子這種古老的服裝樣式下，法官必須保持壹個職業的誠信和行業的悠久傳統，這讓我們想起了這個角色的特點。這就涉及到法治的問題。在很多國家，妳會發現不同的行業對社會變革的反應是不同的，有些行業喜歡變革和進步。比如年輕人喜歡社會進步，喜歡社會變革；文人很喜歡社會動蕩，很少有詩人寫歌舞的詩，寫了幾千首古詩詞。偉大的詩人都寫人類的苦難，社會的動蕩，以及所謂的國家的不幸。當然，職業革命者喜歡革命；歷史學家喜歡革命，現在社會太平。我覺得寫當代史的人簡直無聊透頂，只能年復壹年地寫“國民生產總值增加了”。誰來讀？但是，法律這個行業必須培養壹個人保守、穩重、不那麽激進、盡壹切可能維護既定價值觀的習慣。可以說，今天的“法治”之所以吸引了越來越多的人的向往，是因為它最大的優點就是允許我們受到過去壹些規則的制約。法治有幾條黃金法則。第壹，“沒有明文規定不構成犯罪”。如果法律沒有規定，妳可以做，沒有人會懲罰妳。過去我們審判林彪、“四人幫”，我們認為那是國家法制民主的壹個裏程碑。今天回想起來，似乎還是有些問題。因為審判時用的是1979制定的法律，而且他們所犯罪行都是在文革時期，違背了法治原則，開了壹個相當惡劣的先例。規則必須是事先存在的，行為是後來發生的，這樣才有規律可循。法官每次遇到案件，都會忍不住回頭看看過去發生了什麽，看看有沒有法律規定。這個法律在壹些國家可以延伸到200年前，英國的壹些法官還在引用14世紀的法律或判例。托克維爾說，“英國人喜歡他們的法律不是因為它們好，而是因為它們舊。”老的好。《封神演義》裏沈的頭被砍了下來，後來發現砍錯了又戴上了。結果就倒了，臉也回去了。沈走路的時候，往前走就是往後走，往後走就是往前走。它也在我們今天的語言中。談到未來，我們說“未來”，談到過去，我們說“過去”。不清楚我們的文化會前進還是後退。我們記憶歲月的方式與西方人不同。西歷總是往前走。我們六十歲了，繞著圈子走。
法家只是不停地回頭看，總是用過去的規則來限制今天的行為。當政客頭腦發熱時。法學家總是拉他的袖子或打他壹拳。這種保守主義在許多社會中創造了重要的價值。再加上法官年事已高，法學家保守的特點就更加暴露出來了。另外，法官不受輿論的制約，這使得法官具有預見性。在每壹個民主國家，老百姓對三權中的司法權都無能為力。總統任命法官，全國聯邦法院的800多名法官全部由總統任命。這本身就不是民主程序，而且壹旦任命了總統，法官就成了壹只破風箏，總統管不了他，每個法官都保持嚴格的中立。人民管不了他，法官在他正當行為期間終身任職。我們發現三權分立是民主政權和貴族政權相互妥協的產物，尤其是在司法領域。總統這邊，人民不高興，他就不能當公民，當了公民，四年就下來了。議會的議員都是人民選出來的，司法的人卻無可奈何。而且憲法中明確規定“國會不得制定降低法官薪酬的法律”，這是憲法中唯壹規定的行業薪酬問題。國會議員不靠譜，但有壹個職業大家都覺得靠譜，那就是法官。為什麽法官不是民主選舉的，不受輿論制約，而是可靠的？這是我們研究美國民主要特別註意的問題。
我們評委現在穿的衣服都是新式的衣服，不能不提醒我們關註這個古老的行業。他不能提醒法官，決策就是要保持連續性，要註意與傳統的契合。
不久前，我在法學院的壹次演講中提到，我國司法制度建設存在四大矛盾。第壹個主要矛盾是這個社會長期遵循的中央動員治理的傳統與司法獨立之間的沖突。我們希望高層有壹個核心，中層有壹個最高領導人。我們都團結在核心周圍，在服務中心工作。在這種情況下，司法的中立性、獨立性和被動性是無法理解的。第二大矛盾是“依法治國”要求法院處於真正的權力核心與現在法院等司法機關被邊緣化的矛盾。最高人民法院院長和最高人民檢察院檢察長都不是黨的政治局成員。只要看看這個，就知道他們並沒有占據決策的核心地位。這種實際的邊緣化造成了法院目前的矛盾。他們壹方面想討好真正的權力核心，結果卻是越來越卑微和卑微。壹方面為了向社會展示自己有實力，在社會上囂張跋扈，搞“行刑戰”。因此，它越來越被邊緣化。第三個矛盾是:“依法治國”所要求的法律的單極化與實在法的多極化之間的矛盾。“依法治國”要求法律條文自成體系。它是由人民代表大會制定的壹套規則，由最高法院作為終審機關進行解釋。事實上，具有法律效力的事物是多極的，我們經常看到法外有法，法上有法。比如現在流行的“雙規”，黨的紀檢部門可以讓壹個人在指定的時間地點交代問題，這就涉及到個人權利。這種權力只能由司法機關和公安機關在嚴格遵循法定程序的前提下行使。法律之外顯然還有很多規範。最後壹個矛盾是對改革的極大熱情和相關知識積累不足的矛盾。我們對改革有極大的熱情，不斷推出新的改革措施，如案件監督、糾正錯案、對外招聘法官、電視直播審判等。但是，這些措施是相互矛盾和沖突的，這證明在相關決策者的頭腦中，什麽是法院，什麽是法官並沒有明確的認識，所以我們的目標並不明確。
中國是壹個有著悠久文明傳統的古老國家。在追求更合理的社會的過程中，離不開良好的法律制度。我認為，司法改革可能成為政治體制改革的重要突破口，也可能是風險最小、收益最大的突破口。所以我覺得，無論妳是不是學法律的，妳都應該肩負起壹種義務，用自己的方式去推動國家的相關制度，無論是政治制度還是法律制度都在朝著民主、自由、開放、多元的方向發展。我壹直認為我們國家在奧運會上能拿金牌第三，為什麽在民主法制建設上不能排世界第三？我相信我們中國有這個智慧和能力。