來源:《政法論壇》(中國政法大學學報)
石旭齋
西方社會法治和法律發展的歷史表明，法律人(法律職業的同壹主體)為法治道路的選擇、法治國家的推進和法學學科的進步與發展做出了不可磨滅的歷史貢獻。近年來，我國法學界也提出，為促進社會主義法治國家的早日實現和法學學科的繁榮發展，應盡快建立和形成法律職業。判斷法律職業* * *的存在和法律人的素質和水平，主要原因不在於他們對法律的認識，而在於他們獨特的思維方式和優秀的思維品質，即是否具備嚴格法律思維的基本素質。
第壹，法律思維是壹種不同於其他思維的職業思維。
法律思維是否屬於職業思維，理論界沒有分歧。關鍵是法律思維作為壹種職業和專業思維有什麽特點和品質，可以說是仁者見仁，智者見智。但總的來說，學術界更服從法治國家及其現實需要，賦予法律思維壹定的價值屬性。本文從“思維”的規律和屬性出發，著眼於法律思維與其他思維的本質區別，提出了法律思維的幾個基本屬性，旨在說明正是這壹點從根本上決定了法律思維是法律人必不可少的基本品格。
(壹)法律思維以法律語言為思維語言。
思維是客觀事物在人腦中的間接的、概括的反映，是借助語言實現的理性認知過程，也就是說“思維活動及其模式的建構是在語言直接參與的條件下完成的”[1] (P 67)，所以語言和思維是緊密聯系在壹起的。法律作為壹門專門的技術知識，也與語言密切相關。“語言不僅是傳達法律觀念、法律制度、法律規範和法律心理的特殊而困難的外在形式，而且是法律壹旦形成就不可分割的有機體。.....對於法律，我們不可能通過視角直觀地理解它的任何抽象或具體的含義。只有通過語言符號的整合和組織，才能認識和理解規律。”[2] (P 49-52)語言不僅是法律的表達形式，法律的意義也必須由語言來建構。用於表達和建構法律意義的法律語言已經成為壹種語言表意系統，貫穿於法律制定、研究和應用的全過程，因此法律語言是壹種典型的思維語言，是法律思維所必需的。因為“不同的職業有不同的語言系統和文字，不同的文字產生不同的思維。我們學習什麽語言，就根據我們的具體角色學習如何思考”[3] (P 1)。因此，作為法律人，除了具備豐富的法律知識和理解運用法律的能力外，還必須掌握規範的法律語言及其基礎知識和理論，包括法律語言學的基礎理論，語音、語義、詞匯、句法的基礎知識，書面語、口語的基本要求，基本法律術語的內涵和外延，甚至法律語言哲學的壹些理論知識。同時，他必須具備使用法律語言的技能。只有這樣，社會交往和溝通才能在法律語言的基礎上進行。
(二)法律思維以“崇尚法律”和“恪守正義”為思維定勢和價值取向。
“思維定勢是思維方式的基本要素，是指主體調整認知取向和行為方式的特定焦點和制約機制。”“任何思維模式都有自己的壹套，沒有壹套就沒有思維模式。”[1] (P 125)因此，思維定勢直接反映和展示了特定思維方式的突出功能和獨特屬性，並積極影響和有效強化了思維主體的角色定位及其思維價值取向，這就決定了群體思維必須具有相同的思維定勢和壹致的價值取向，並使其與其他職業和專業思維有著內在的區別。法律作為人類社會某壹歷史時期的典型行為準則，自被古羅馬人選擇為構建和規範社會秩序的基本規則以來，尤其是受到自然法思想的啟發和教育，不僅具有規範性、統壹性等重要屬性，而且成為法治國家和法治社會最權威的行為準則。“法律至上”的觀念已經深入人心。這也決定了法律思維的定勢主要表現為“崇尚法律”。面對任何社會矛盾和社會糾紛，基本任務是作出合法與非法的判斷，並根據法律規定“以權利和義務為線索”，最終界定權利和義務。同時，公平正義作為法律永恒的價值追求，從根本上決定了法律思維的基本價值取向也在於“恪守正義”。因此，法律思維明顯不同於其他思維方式。比如，倫理思維(道德思維)以是否符合道德要求為思維定勢，以善惡評價為價值取向；經濟思維以投入產出的比較為思維定勢，以追求經濟效率為價值取向；政治思維以政治利弊的權衡為思維定勢，以是否合理有益為價值取向。
(3)法律思維是理性主義指導下的經驗思維。
實際上，法律制度是人們在總結和凝結以往社會經驗和知識的基礎上，運用壹定的技術，基於壹定的意誌和利益，通過理性的努力，對理想社會關系和秩序的動態建構。因此，法律的實施實際上是法律人理解和運用這樣壹個理性和經驗相結合的法律條文來解決社會矛盾和社會糾紛的過程，既不是純粹的思辨，也不是純粹的經驗判斷。在這個“理解”和“適用”的過程中，壹方面，法律人作為法律的實踐主體，必須綜合運用法律原則，合理解釋法律條文，②強調和遵循邏輯，③遵守和解釋社會正義，同時，全面考察千變萬化、錯綜復雜的案件事實，最終通過社會矛盾和社會糾紛的解決，實現社會秩序的合理建構。因此，法律思維必須是在壹定理性主義指導下的思維活動，這離不開對法律人哲學和價值觀的理性認識和思考。德沃金認為，在具體案件中，關於法官適用法律的論證體現的是抽象層面的理論論證，因此其論證不僅是“具體的”，也是“抽象的”；它既是壹種“實踐”的論證，也是壹種“理論”的論證[4] (P 164)。另壹方面，“法律的目的要求法律職業者將經驗分析和價值判斷完美地結合起來”[5] (P 107)，因此可以說“法律思維是法律人在壹種經驗條件下和壹定範圍內的職業活動”[6] (P 49)。由於法律規定的法律概念、法律規範和法律原則具有普遍性和抽象性，在復雜多變的社會現實面前不可能“壹壹對應”，這就需要法律人充分運用自己的理性認識，積極采用實證分析。比如，當有人購買了100支假冒的派克鋼筆，請求依據《消費者權益保護法》的相關規定獲得雙倍賠償時，法官不僅要依法對“消費者”進行理性分析，還要從實證的角度判斷購買100支派克鋼筆是否真的是出於正常情況下“消費”的需要。
(四)法律思維是壹種群體思維。
法律思維的主體涉及所有“法律人”，即法律思維為同壹法律主體所擁有，於是有學者從這個角度給法律思維下定義:“法律思維方式是職業法律群體基於法律的本質而形成的思維定勢，是受法律意識和法律運作方式影響的理解社會現象的方式。”[7] (P 103)所有的法律人，包括法官、檢察官、律師甚至法律學者，都形成了穩定的群體組織結構，使用規範統壹的法律語言，在職業思維過程中圍繞著相同的目的和心理需求遵循著相同的思維邏輯和價值取向，從而能夠相互溝通和理解。當然，法律思維的群體思維也不同於原始公社等自然進化所建構的群體思維，它屬於“人工設定”的建構模式[1](P 111)。也就是說，作為壹個法律人，其法律思維的培養不僅受到長期參與群體職業活動的影響，還需要經過專門的訓練和鍛煉，才能與同壹職業群體的其他成員具有壹致的、穩定的思維模式和方法，達到壹定的層次和水平。
二、法律思維是法律人的基本品格。
(壹)法律思維是法律人的職業特征與法律職業* * *同體的紐帶。
從社會學上講，法律職業是指受過專門的法學教育，具有法律規定的資格並取得國家規定的資格，專門從事法律工作的社會角色。在西方法律著作中，法律職業是指與法律直接相關的各種工作，通常指所謂的“法律人”，包括法官、檢察官、律師、法律顧問、公證員、法學教師等，但主要指法官和律師，尤其是律師。所謂法律職業認同，就是律師、法官、檢察官等以法律為職業的法律人，因職業相近、目標壹致而自然或通過某種制度的力量形成的職業群體。
將“法律人”視為壹種職業，至少意味著“法律職業具有壹系列獨特的特征，因此可以與其他職業相區別。這些獨特的特征和要素包括語言(所謂的法語)、運用法律的技巧、獨特的思維方法和推理過程、特殊的組織形式、獨特的符號系統、職業傳統等等[8] (P 14)。正是通過法律思維，法律人在行為和思維方式上具有明顯的獨特性和專業性，從而在觀察社會、解決社會矛盾、處理社會糾紛等方面具有不同於其他社會角色的視野和方法。
壹切以語言為媒介的社會關系，都需要語言意義的識別機制和系統，才能達到交際的目的。“不同的人以不同的方式表達他們的真理；在不同背景的人身上，道理很容易用相應的語言解釋，從而達到溝通，形成* * *知識；而在它們之間，很難達到相應的效果。所以，法律人需要的是形成自己的話語體系，包括自己的行業觀念和專業語言、專業思維和專業方法。”[3] (P 1)維系法律職業認同的力量和因素，不僅僅是其成員從事“法律職業”這壹表面因素，更重要的是其所有成員作為法律人，具有相同的知識背景、思維方式、社會目標和心理訴求，並以此作為相互溝通和交流的基礎。因此，法律思維內在地成為法律職業成員之間的紐帶。
(二)法律思維是法律推理和法律論證的核心內容。
理論和實踐都表明，與分析實證主義相比，法律人的職業活動絕不像自動售貨機——他們吃法律條文，吐出法律判決。現行法律條文本身是壹個由法律概念、法律規範、法律原則、壹般法律思想和法律觀念構成的開放體系。約翰·格雷甚至認為成文法和判例、習慣、法律專家的意見、倫理原則和政策壹樣，是法律的來源而不是法律本身。適用法律的人在形成真正的法律規則時，都是以這些來源為基礎的。正是將這些來源與具體案件的事實相結合，法律適用者在裁判過程中“制定”了法律規則，而這個法律適用者“制定”的規則才是真正的法律[4] (P 71-72)。班哲明·卡多佐、傑羅姆·弗蘭克、盧埃林和奧利弗·霍布士都是規則懷疑論者，他們都否認規則是法律的唯壹形式。因此，在理解和適用法律的過程中，法律人僅僅進行形式上的推理是不夠的。演繹推理，即“三段論”推理方法，廣泛應用於以成文法為主導的大陸法系，根據法律規範的“大前提”和案件事實的“小前提”，推導出“結論”即法律判斷；在以判例法為主要法律淵源的英美法系中，從特殊事實中概括出壹般結論的歸納推理占有突出地位。同時，“遵循先例”的司法原則也決定了從特殊到特殊的類比推理也具有重要意義。但是，壹旦法律推理的前提(法律規範或判例)存在缺陷或受到懷疑，形式推理的意義就會受到限制，尤其是形式推理無法滿足法律推理過程中價值判斷的需要。因此，實質推理在法律推理中至關重要。(5)不僅如此，“法律問題首先是壹個非常復雜的社會問題，它往往不僅涉及壹個法律判斷，還涉及壹個道德或正義的判斷，也就是說壹個價值判斷，這是壹個方面。另壹方面，意味著它所要處理的問題不是線性的，也就是說，它並不意味著壹個案件只能按照邏輯三段論依靠法律來解決，而是壹個對話討論的過程。此外，對法律的判斷或思考必須作為壹種民意來表達。”“所謂的民意不可能是私人意見，即不可能只是個人主觀意見。妳的理解或判斷必須被證明...這是法律論證理論思考的壹個起點。”[9] (P 21)因此，“法律論證”是法律人在法律實踐中，尤其是司法實踐中，綜合運用法律條文和價值判斷來討論相關命題的壹種較為常見的法律方法。但是，無論是法律推理還是法律論證，本質上都是基於或者表現為法律人的法律思維活動。“法律思維是法律方法的核心內容，因為只有依靠正確的思維活動，包括嚴格的、合法的法律推理、法律解釋和法律論證，才能形成並推導出解決法律問題的正確結論，才能真正做到依法辦事。法律技術、法律程序、法律設施等。都是圍繞法律思維而產生的，為了配合法律思維的特殊性。”[3](P 1)
(3)法律思維是法律生命延續和價值實現的基本需要。
法律現象屬於社會現象，它不僅是為了適應調整日益復雜的社會關系的需要而產生的，而且是為了追求和實現某種社會秩序而存在和發展的。任何法律條文本身都是沒有意義的，只有作用於壹定的社會關系，其作用和價值才能得到體現和展示。因此，“法律的生命在於理解、解釋和適用。.....人們對法律的理解程度決定了法律效力的邊界。如果人們離開了對法律的理解、解釋和運用，法律的生命也就停止了”。“在嚴肅的法庭上，由法官、當事人、律師和檢察官參加。主要是壹些思維活動。在這裏，最不可或缺的是這些生命主體對法律和事實的理解和解釋。”[10] (P 32)如果說立法者通過法律思維發現法律，賦予“規則”以法律的生命，那麽法官和執法者則通過法律思維激活法律，在調整社會關系的過程中延續法律的生命，實現法律的價值。正所謂“沒有規則，法官照樣可以判案；沒有法官，規則永遠得不到生命。”[11] (P.97)正是法律人的法律思維豐富、發展和實現了法律。