鴉片戰爭後，近代中國被西方列強強行拖入世界資本主義經濟的漩渦。外資對中國市場的廣泛滲透給中國的國民經濟帶來了巨大的壓力，但與此同時，新的經濟運行方式也刺激了中國的工商業。資本主義商品經濟的產生和近代中國經濟結構的變化，要求有壹定的商事法律制度與之相適應。在內外壓力下，清朝統治者還從歐美列強通過工商業立國的事實中得到啟示，大力推行振興工商業的政策。實際措施是下令成立商務部，特別是牽頭起草商法，盡快頒布實施。壹些督撫大臣，除了上述劉坤壹、張之洞等國，都呼籲制定商法，李鴻章也指出:“泰國西部各邦都有旨在保護商人的商法。國為稅用，稅為商用，必須盡可能維持，以為是立國之本。”雖然李鴻章提出制定商法的立足點是向商人收稅作為立國之本，但他對模仿西方法律制定商法的要求也是非常明確的。(註:參見朱穎:《論晚清經濟法規》，《歷史研究》第5期，1993。商務及協議部部長兼工業部長陸海煥也提出:“誠心誠意修改國家法令，是商務法的大綱，是收回治外法權的關鍵。但不必參考各國的壹般法律，考慮最好，以免外人無法遵守。建議要求外交部、刑事部和商務部學習歐美法律法規，盡快起草條款。”(註:見《商務條約部長、工業部長鄒魯，請下令制定關於東西溝通的法律，以保護主權和開放商埠》，載《東方雜誌》第2年第6期(1905)。這種要求盡快制定商法的出發點並不是為了使商法現代化，而是為了收回治外法權而使外人能夠遵守，但其中也包含了制定商法的呼聲。
清末第壹部仿照西方法律制定的新法是《大清商法》。1903年，清政府命載珍、吳起草商法。那是在65438+二月那壹年，起草打完後被命名為《大清商法》。由《商人通則》(第九條)和《公司法》(第131條)組成，在體例和內容上體現了對外國商法典的模仿。
壹般認為，現代商法起源於中世紀的商法。中世紀末期，歐洲大陸國家紛紛制定商法典，其中以法國的1673《陸上商法典》和1681《海上商法典》影響最大。19世紀初，民法典實施後，法國在1807繼承吸收上述兩部法規的基礎上，制定了統壹的商法典。它是現代國家商法的淵源。此後，歐美國家紛紛效仿，形成了不同的商事立法體系。
首先是以法國為代表的商法體系。以法國商法典1807為代表，分為四個部分，即商事通則、海事商事、破產和商事法庭。它是大陸法系國家第壹部正式的現代商法典，其主要特點是以商人和商事行為兩者為中心劃定商事範圍，即以折衷主義(主觀主義和客觀主義)為基礎制定法典，否定了中世紀以來商法只適用於商人階層的傳統。歐洲大陸的許多國家，如荷蘭、葡萄牙、西班牙、比利時等國，在商法典的制定上都受到了法國的影響。此外，西亞、北非和中南美洲許多國家的商法也受到法國商法的影響。
另壹種是以德國為代表的商法體系。以德國商法典為代表，1897頒布，1900實施。德意誌帝國統壹後，這部法典是在吸收以前德國商事法規的基礎上，借鑒法國商法典而制定的。該法典分為四個部分:商人、商業公司和隱名合夥、商業行為和海商法。《法典》中沒有破產法、保險法和票據法的規定，這些領域由單獨的法律法規進行規範。《德國商法典》的主要特點是以商人為立法基礎(主觀主義)，將商人解釋為管理商事的人，商事範圍有所劃分。這就是所謂的商家標準體系。受德國商法典影響較大的歐洲國家有奧地利、匈牙利、瑞典、挪威、丹麥等國。
日本明治維新後，商法典的制定也很快開始。1890邀請外國專家幫助起草舊商法。這部法典分為三個部分:總則、海商法和破產法。出版後，因脫離日本國情和傳統商業習慣而遭到嚴厲批評。1899年日本專家制定的《明治商法》通過，取代舊商法實施。明治商法分為五個部分:總則、公司、商事行為、票據和海事商事。主要是模仿1897制定的德國商法典的樣式。但它與德國商法典的最大區別在於，該法案的相關內容是在商法典中規定的，並被視為獨立的部分。《日本商法典》原則上是客觀主義的，但第265條中“商人為營業而進行的壹切行為均稱為商事行為”的規定，實際上是摻雜了主觀主義的概念。所以從這方面來說，日本商法典采取了類似於法國的折衷主義。
與法、德、日等國不同，英美商法雖然起源較早，但並沒有走上編纂商法典的道路。
20世紀初，清政府的《大清商律》被視為“典範之作”。雖然它只有“商人通則”和“公司法”兩個部分，但其仿效大陸法系編纂商法典的形式已顯露無疑。從內容上看，大清商法也是仿照外國商法典，尤其是日本商法典的規定。
《商人通則》主要規定了商人的含義、經營能力、商號和經營賬簿。第1條規定，凡從事商業、貿易、買賣、販賣貨物的，都是商人；第2條規定，16歲以上的男性可以經商；第3條規定，婦女可以在合法場合從事商業活動，但必須向商務部報告；第4條規定，妻子可以在丈夫的許可下經營企業，並提交商務部，但丈夫不能對妻子的債務負責；第五條規定，凡經商或使用實名或另設店號的商人；第六條規定，商人不論大小，都必須設置流水賬，對金錢、貨物、日用等壹切物品，都要逐日登記；第7條規定，商人應清點貨物、工業設備等。每年對本年度進行壹次，並保持記錄；第八條規定，所有商業賬簿、商業信函保存10年，在10年內遺失的，應當向商務部報告；第9條規定，所有商人、公司和商店都必須遵守第6、7和8條的上述規定。
上述規定表明，欽定的《大清商法》以法律形式確認了商業活動以營利為目的和商人的合法地位，這實際上是西法東漸的結果，與中國以往重資重末、重義輕利的傳統相矛盾。《商人通則》的具體規定雖然沒有《日本商法典》第壹部分那麽詳細，但還是可以找到壹些相似之處。比如關於商號，日本商法典第16條規定:“商人可以使用自己的姓、名或其他名稱作為商號”；關於商事賬簿，第二十五條規定:“商人應當備制賬簿，日常交易及其他壹切影響財產的事項，並使之清晰整潔”；第28條規定:“商人在10年內的壹切營業帳簿及與營業有關的函件，均應保存。”《商人通則》的相關內容與《日本商法典》類似。
《公司法》的規定更加詳細，具體規定了公司的組織形式、報告方式、管理方式、股東權利等。它將公司分為合資公司、聯營公司、股份公司、股份公司四種類型，這也是現代大陸法系國家商法典通常規定的公司類型。從《公司法》的規定來看，主要是繼承了國外的公司立法。有學者認為，在第131條的內容中，“約有五分之三的內容是照搬德國的日本，五分之二是照搬英國的，這使得晚清公司法同時混合了英美法和大陸法的立法精神。因為主要是翻譯、照搬國外的法律法規，公司法中也有很多模糊的規定；同時，公司法很少對中國傳統的商業慣例進行規範和保護，這使得國內商人很難進行有效的合作。清政府第壹次發起的經濟立法工作，由於移植性強，很難成功植入中國社會。”(註:參見邱:禁止持有和保護專利——清末商事立法中的蘇州金箔官司分析，《中外法學》2000年第3期。)而在《商務部商法草案》中，也明確顯示了起草法案借鑒外國商法的過程，即“先翻譯各國商法以供參考”。(註:東方雜誌No。1 (1904)號1。)
從以上分析可以看出，大清商事法脫離了中國固有的國情和商事狀況，以至於中國第壹部商事法出現後，遭到了各界的詬病，其實際效果大打折扣。(註:蔣《:中國近代商事立法的啟示》，張主編《:二十世紀中國法治述評》，法律出版社，1998版。)在某種程度上是合理的。同時，也有學者認為民法和商法之間存在著密切的關系，存在著先後順序。當時中國沒有制定民法，而是先制定商法。“出現反轉是必然的！”(註:陳武劉澤熙編。:商法，東京Hiki可移動出版社出版，1905，第9頁。但從民商立法移植外國法律的角度來看，不能否認《大清商法》是清末模仿西方、改革傳統法律的第壹個成果。
破產法
1906年，清政府頒布《破產法》，補充《大清商法》的內容。該法共分九節，包括破產申報、董事選舉、債權人會議、清算、財產處置、故意欺詐、延期清算、申請撤銷案件、附則，共69條。(註:破產法全文請參見《東方雜誌》第三年第七期(1906)。此外，據說這部法律是由沈家本起草，並由吳修改的。參見梅茹@ ①:新破產法草案的特點與理論，中華法學雜誌第6卷第1期(1935)。制定這項法律主要是為了禁止破產者的欺詐行為。其實也是參考了國外的法律，結合國內的實際結果。這壹點在《商務部法律修訂部長將召集會議起草破產法》中有明確表述:“茲考察東西方各國破產法及各商會商人習慣，作為考慮事項，制定壹部破產法。”
清政府起草破產法時，各國破產法基本分為三大體系。第壹，破產法是商法典的壹部分，只適用於商人的破產。當時的法國商法和舊日本商法都屬於這個體系。這就是所謂的商人破產。二是破產法作為單獨的法律，不屬於商法典的壹部分，常見於商人和非商人的壹般破產中。德國、英國等國家實施的破產法都屬於這壹體系。第三是破產法也是單行法，不是商法典的壹部分，與前者制度相同，只是對商人破產和非商人破產有不同的規定。奧地利、匈牙利等國都屬於這壹體系。後兩種是壹般破產。
從清政府的破產法來看，和前面提到的《大清商事法》壹樣，都是由商務部編的。雖然它的主要目的是保護商業，但它不是商法的壹部分，而是作為壹項單獨的法律頒布的。而且從破產法整章的規定來看，很明顯重要的部分是為商人編的，但是非商人卻要被允許申報破產。(註:《破產法》第八條規定:“凡因債務自願破產者，雖非商人，亦得報請地方官依本法處理。”)可以看出，這屬於前面提到的第二種系統。在這壹體系中，德國破產法分為實體性規定、程序性規定和罰則三部分，而清政府的破產法並沒有做這樣的區分，更類似於當時日本實行的破產法。正因如此，從風格上來說，“根據日本現行法律立案者居多。”(註:[日]加藤正治:《奈達清心破產法》，王譯，《法律與政治》第5期(1 907)。)
從內容上看，雖然商務部官員強調“依此法，多數人沿襲我國習慣，少數人采用外國規定”，但並未排斥外國法律:“如果我國官民水平不統壹，國家法律只能靠攏。各國法律雖精致，但不能面面俱到，導致過高過難的弊端。”實際上，破產法的內容是借鑒了外國的，並結合了我國的實際情況。比如，關於破產的類型，根據破產法的規定，破產人可分為虧損破產和欺詐詐騙兩種，與日本破產法的規定相同。至於破產機構，當時日本和歐洲國家規定破產事件由法院管轄，法院宣布破產是慣例。但根據破產法，破產要向地方官員和商會報告，由地方官員和商會核實，然後宣布破產，商會選出公正的理事處理破產清算等壹切事宜。這是破產法的壹大特色，也是當時中國商會影響力比較大的結果。因此，這壹點贏得了學者們的贊嘆:“清代立案者，能重視此點，不模仿外國的條條框框，除時代之弊，重視實際運用，可謂極為恰當。”(註:[日]加藤正治:《奈達清心破產法》，王譯，《法律與政治》第5期(1 907)。但破產法實施後，官民之間對第40條的規定產生了很大的意見分歧(註:破產法第40條規定:“除償還數元外，地方政府機關應查明情況，如有故意者，應依詐欺法從重處罰。”對於這壹條，商務部認為這不符合先付洋錢再與中外商人分享的傳統做法，但滬、京等地的錢商對此條贊賞有加，由此產生爭議。因此，商務部先暫緩執行該條，後在1908中明確廢止該法。1909期間，修法博物館的調查員松岡義紀正在起草破產法草案，草案共360條，分三部分，但只是草案，立法程序沒有完成。
從《大清帝國商法》起草到1907年，清政府還頒布了其他緊急商事法規，如《公司試行登記章程》(***18)、《銀行登記章程》(***8)。這些法律法規涉及面廣，有些具有壹定的經濟和行政性質。這些以急功近利為特征的法律法規和《大清商律》、《破產法》壹樣，在壹定程度上也帶有拿來主義的特征。
“誌田案”與“商法修訂草案”
盡管頒布了這些法規，但由於其體系和內容的不完備，以及實際社會情況的變化，清政府在宣布準備立憲後，開始系統編纂商法典。
1908年，修律館邀請日本專家小太郎起草商法典，從1909年開始陸續完成《大清商律草案》(又稱“職田案”)。分為總則、商事行為、公司法、票據法、商船法五個部分，共65438條。這種體例與當時日本實行的明治商法幾乎相同，分為總則、社(公司)、商行為、手形(票據)、海商五個部分。從內容上看，主要模仿日本明治商法和德國商法典1900，但票據規則也參考了海牙統壹匯票。
《大清商律草案》雖然起草了，但並沒有實施，所以“職田案”實際上只是壹個民間草案案。許多商會對這壹草案表示不滿和抗議，認為它抄襲了太多外國法律，不符合中國的商業習慣。這壹草案也遭到了農工商部的抵制。
抵制“知田案”後，考慮到當時的大清帝國商法過於簡單，不能適應工商業發展的需要，農工商部於1910提出了修訂後的商法，以取代大清帝國商法，作為過渡需要。但由於清政府還沒定下來就被推翻了，草案就被放棄了。
晚清的商事立法雖然仿照了西方法律，但並沒有完全西化。不可忽視的原因是當時地方商會的強烈抵制。鑒於強大商會的存在，清政府更註重調查當地的商業習慣；此外，在頒布的商業立法中，有許多法律條款賦予商會壹定的權力。地方商會依法成立後，積極參與商事活動，包括商事立法活動。特別值得壹提的是，在1907年，清政府聘請小太郎起草《商法典》之前，商務部就要求商會匯總各地的商業習慣，送商務部修改法律時參考。同年，上海商會邀請海內外商會齊聚上海，召開“商法草案討論會”，會上通過了商法草案綱要。大會還要求各地商會在會後調查當地的商業習慣，孟等人負責聯系各地商會，起草商法草案。1909年，在第二次“商法草案討論會”上，對已完成的《公司法》和《商法總則》兩部分草案進行了討論。這兩個草案後來被稱為商法調查案。當它們提交給政府時，恰逢前面提到的《大清商事法》已經不適用，而《修律堂商法草案》尚未出臺，農工商部正準備修改公司章程。就這樣，草案稍加修改後，被農工商部提出作為修訂後的商法，卻沒有及時實施。這部商法草案出臺的過程，決定了其內容雖然仍沿襲了外國商法的痕跡，但相比其他草案，更多的是基於各地的商業習慣。