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5月7日11:41中國傳統法律文化在現代社會中的命運,在近壹個世紀以來多次成為中國文化人或學者關註和爭論的熱點話題。可以說,百年來,中國現代化任務的緊迫性和前進的艱巨性之間的矛盾,就是要解決中國傳統文化在當今時代的命運。中國傳統法律文化作為特定民族歷史積澱的主導生存方式,體現了典型的農業文明精神,與現代工業文明的科學、民主、理性精神格格不入。正因為如此,當以市場經濟為基礎的現代工業文明逼近並沖擊我們這個農業文明古國時,我們的傳統法律文化就註定要滅亡,前景堪憂。它不能像支持壹個傳統工業文明那樣成功地支持壹個現代工業文明,而必須對以技術理性和人文精神為內涵的科學、民主、理性的文化精神持開放態度。這是不爭的事實。因此,中國傳統法律文化要從現代化的阻礙力量轉變為現代化的內在動力,就必須進行深刻的、根本性的變革或重建。但是,應該采取什麽樣的方式來改造或重建中國的傳統法律文化呢?從根本上說,有兩種途徑:壹種是內部創造力的轉化;二是外部批判性重建。我們認為,當壹種文化包含了新文化的要素,構成了新文化的要素的必要張力時,就會走內部創造性轉化的道路;當壹種文化與新時代沒有必然聯系,缺乏內在必要張力或內在驅動力時,只能采取外在批判性重建的方式。[1]對於現代化的轉型模式,也有學者提出了內生現代化和外生現代化。“內生現代化”是通過社會自身力量的內部創新而形成的社會變革之路,經歷了壹個漫長的過程。也叫內生變化,外部影響處於次要地位。在國際環境的影響下,社會的外部沖擊導致內部的思想政治變革,進而推動經濟變革。也叫外生變革,其內在創新處於次要地位。[2]壹百多年來,中國傳統文化的轉型與再生壹直存在。最極端的文化保守主義者否認中國傳統文化轉型的必要性,他們采取極端的態度拒絕轉型和變革,如洋務運動時期的“中學為體,西學為用”的口號,1930年代史教授的“中國化文化建設宣言”等等。其中,梁漱溟的態度最為典型。他認為中國文化不會從自身產生西方式的科學和民主,民主制度也不適合中國社會。因此,只有復興中國傳統文化,通過鄉村建設實現農業社會的倫理結構,才能找到中國社會的出路。最極端的文化激進主義,如全盤西化,否認中國傳統文化轉型的可能性。在這兩極之間,溫和的文化保守主義,也被稱為第三期儒學,主張中國傳統文化要走內部創造性轉化的道路。他們大多承認,中國的現代化需要科學,需要同道中人,中國的傳統文化缺乏科學和民主的維度。但是,他們認為,中國的文化並不缺乏民主和科學的種子和胚胎。因此,他們認為中國傳統文化應該進行內部的創造性轉化。即儒家的道德主體轉化為支撐工業文明的知識主體(科學)和政治主體(民主)。唐君毅的“返本開新”、“返本反哺”、“應對挑戰”,牟宗三的“良心壓抑”,杜維明的“儒學復興”,林毓生的“創造性轉化”,都表達了這壹取向。溫和的文化激進主義強調中國傳統文化必須走對外批判重建的道路。如果只是在情感上,我們渴望新儒學的文化取向成為社會現實。而儒道交匯形成的自覺文化情境,既沒有像希臘理性那樣發展出天人相分的觀念,也沒有像希伯來精神那樣建立起人神相分的認識和信仰。理性觀念和宗教意識壹直是中國文化所缺乏的。因此,在中國的傳統文化模式中,文化層面不僅沒有建構起超越和批判日常生活世界和自身文化的維度,反而處處表現出對日常生活世界和自身文化的自覺認同和肯定。因此,中國文化在內部形成了壹種超穩定的結構,它不可能創造性地改造壹種與它所支持的農業文明完全不同的新文明精神,也就是說,中國傳統法律文化不可能走內部創造性改造的道路。對此,郝鐵川指出,“儒家思想總體上是與當代中國的法律制度和法治精神相違背的。不破舊立新,不否定儒家的基本價值觀,當代中國的法律精神就很難得到我們全民族的認同。”他甚至提出要“警惕儒家法律文化利用後現代社會的法律觀念再搗亂”“中國法制現代化的基本途徑是創造性地移植西方法律”[3]

具體分析,中國傳統法律文化實現內在創造性轉化的問題在於:

首先,中國是壹個有著悠久人治傳統的國家。歷史上沒有太多現成的法律文化資源可以繼承,傳統的法律基礎非常缺乏或缺失。這是傳統法律文化創造性轉化的根本問題。西方國家的法律文化傳統可以追溯到古希臘羅馬,現代法治的起源是通過羅馬法的復興和自發演變實現的。因此,西方民族和國家在步入法治的過程中,基本上沒有遇到來自自身傳統文化的阻力。相反,由於它們的傳統文化和法律資源中包含著現代法治所能容納的合理內容,它們為資本主義法制的建立和實現提供了良好的法律和文化支持。我國長期以來是自然經濟、宗法專制、儒家人治文化三位壹體,壹直缺乏法治傳統及其相應的法律文化氛圍。即使法家提出了“法治”的思想,也遠非真正意義上的“法治”。法律只是維護皇帝家庭的“家法”,而不是“天下法”。因此,在現代中國的建設中,實現傳統法律文化的轉型、重建或再生是相當困難的。隨著時代的變遷,建立在自然經濟、宗法專制和儒家文化基礎上的傳統法律文化,在社會結構的整體意義上已經失去了構建新的社會秩序的價值,但作為壹種傳統,它仍然有其不可低估的力量。當我國從傳統人治社會向現代法治社會轉型,通過現代法制構建新的社會秩序時,它仍然會以其固有的慣性力量頑強地表現出來,沖擊和幹擾新興的法治秩序,這是我們的難題之壹。

中國法治現代化的第二個問題在於,中國商品市場經濟和民主政治建設的歷史並不長,缺乏法治生長的土壤。小農經濟和專制政治是商品經濟和民主政治發展的產物,法治不可能在小農經濟和專制政治的土壤中生長。在中國長期的革命和建設過程中,勝利主要靠政策和行政命令。建國後,受蘇聯法學的影響,我們基本上是依靠政治、政策和道德的整合,而不是依靠法律來建立新的社會秩序;政策處於優先發展的地位,法律卻沒有得到應有的關照,甚至受到冷遇,進了冷宮。在這種背景下,中國傳統的人治模式並沒有得到適當的清算,而是得到了改造、生存和強化。直到十壹屆三中全會開始改革僵化的經濟政治體制,法律才迎來了自己的春天。然而,中國的商品經濟和民主政治起步較晚,在壹個幅員遼闊、人口眾多、經濟政治文化發展極不平衡的國家,重新建立壹個新的社會控制框架必然是極其痛苦和艱難的。

第三,法治現代化的難點在於西方法律文化體系的挑戰。我們缺乏足夠的經驗和能力來應對和構建。當今社會,全球化,中國的法治建設是世界法治整體進程的壹部分,走法治道路已經成為人類文明發展不可逆轉的大趨勢。在世界法治的整個進程中,西方法律制度走在了前列,其良好的示範效應為各個國家和民族所效仿。近年來,我們大膽借鑒西方國家的先進立法經驗,先後制定頒布了壹系列規範市場秩序的基本法和特別法,緩解了我國長期以來無法可依的局面,其歷史功績不可否認。然而,我們在大力移植和引進西方法律技術體系的同時,卻缺乏對既富有民族特色又有利於法律運行和實現的問題的回應和建構能力,以至於在我國近年來大規模立法的過程中,雖然批量制定了具有現代意義的法律法規, 他們面臨著人大於法、權大於法、情大於法的傳統法律文化的巨大打擊和化解,法治建設舉步維艱。 所以中國傳統法律文化是按照自己的邏輯發展的,不會向科學民主轉化。但是,中國的傳統法律文化離不開科學和民主,這並不意味著中國社會不需要科學和民主。中國社會必須向前邁進,擁抱工業文明。因此,必須用以科學理性和人文精神為核心的自覺的文化精神來重塑中國和中國人的文化。在這壹現代化進程中,中國傳統文化必須勇敢地選擇對外批判重建的道路。在這個問題上,我們不應該屈從於道德標準的固執和浪漫,而應該堅持歷史標準的冷靜和理性。我們必須從整體和根本精神上對中國傳統法律文化進行梳理和清算,不能讓傳統法律文化的糟粕成為我們的桎梏和羈絆。我們應該在科技理性和人文精神的指導下積極適應和接受工業文明的新文化,並在這種適應和接受中重建自己文化的生命力。當然,我們對傳統法律文化的批判和清算,並不意味著我們對中國的傳統文化持完全否定的態度。相反,毫無疑問,中國傳統文化中的許多因素可以作為中國現代化的積極因素融入中國社會的新文化。但必須看到,這是壹種文化融合,是將中國傳統法律文化融入以科技理性和人文精神為標誌的工業文明精神,而不是將工業文明的某些文化因素整體融入中國傳統Ga文化。否則,我們將陷入洋務學派的舊模式,中國傳統法律文化的轉型將成為毫無意義的舉措。

要實現中國傳統法律文化的創造性和批判性重建,必須選擇以下目標和路徑。

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