關鍵詞卡多佐；實用主義；合法增長；中國的司法
《司法過程的本質》是波斯納評價為“壹個法官第壹次系統地努力解釋如何進行司法推理，壹個法官第壹次認真地努力清楚地解釋他的實踐判斷的司法哲學”的經典，系統地闡述了自美國傲慢的霍姆斯法官以來形成的實用主義司法哲學。本文試圖從實用主義的哲學背景出發，解讀司法過程本質背後的司法哲學世界觀。
首先，“法律的生命不是邏輯，而是經驗”
卡多佐的哲學思想源於美國實用主義者威廉·詹姆斯，在法律思想上，他融合了霍姆斯的實用主義法學和龐德的社會學法學。實用主義者眼中的世界是壹個經驗主義的世界。“體驗”不是壹種物質或精神，而是壹種“整體的變化”，它包含“是什麽”和“怎樣”，事實和人的價值，主客觀兩個方面。因此，經驗的世界是壹個不確定的世界。沒有預先存在的永恒法則和與生俱來的觀念，也沒有可以遵循的外在事實。因此，我們必須從具體和整體的角度反思生活本身，以尋求行動的途徑。我們的反思導致行動，行動的經驗不斷積累新的信念。因為這些東西是連續的，我們所有基於行動的認知，我們所有基於人類行動的知識，都是由這個連續的進化過程形成的。只要人類還在思考和行動，這個進化過程就永遠不會結束。這是壹個知識和技術不斷發展的世界。就法律而言，它是不確定的，卡多佐認為這種不確定性是不可避免的。當然，“不確定性”並不意味著法律秩序是任意的或混亂的。只是避免字面上解決問題，避免壹成不變的原則和封閉的體系，追求具體與恰當，事實與行動，個體中的壹般，壹般中的個體。在這種對事實和經驗的追求中，法律不斷修正自己，不斷進化和成長。霍姆斯認為，法官必須以創造性的頭腦探索過去的規則，為現在的世界提供便利的法律規則和能夠服務於人們生活的法律行動。換句話說，“法律的生命不是邏輯，而是經驗”，但法律不是經驗的簡單積累，它需要創造性的思維和實踐，這是司法的任務之壹。卡多佐繼承霍姆斯的觀點，從社會學和社會學與法律的立場出發，更明確地指出“修正是法律的成長。這是法律的生命。”當社會現實發生了變化，出現了法律無法覆蓋的新情況，或者人們對正義的認識發生了變化，法律也應該與時俱進。法律是在不斷服從社會進步提出的正當要求、不斷適應現實的過程中不斷變化和進步的。
第二，“從進化的棱鏡中解讀法律”
法律作為行動的指南和判斷的規範，從長期來看是不確定的，但在短時間內是穩定的，法律的發展表現在其潛移默化的成長中，從而避免了大規模變化帶來的混亂。卡多佐從自己的司法經驗中總結出法官不得不面對的三類案件:第壹類是事實簡單、適用規則簡單的案件，法官要思考的是“如何將法律規則適用於事實”；第二類案件事實清楚，規則確定，但規則適用有問題，答案往往不唯壹，需要法官考慮方方面面，綜合判斷；第三類是“疑難案件”。“在這些不尋常的案件中，相關規則仍然缺乏，或者存在壹種神秘的不確定性，因此法院有可能做出多種判決。”也就是說，面對同樣的事實，不同的法官“都能找到合理的或相當令人信服的理由來支持這樣或那樣的結論”。在上述三類案件中，前兩類案件構成了法院的大部分事務，其數量遠遠超過第三類案件。在英美法系，前兩類案件的審理都有相應的先例可循。可以說，法官司法的主要任務是遵循先例，並通過遵循先例來指出司法判決中“經驗”的限度，從而實現司法判決的公正和統壹，保證法律的邏輯性、壹致性和連貫性。
而推動法律演進的恰恰是“疑難案件”，它們出現在實在法的空白中，出現在成文法和判例法不足以滿足司法判決需要的時候。面對這些案件，法官需要通過“強調功利規則，以是否符合目標作為檢驗真理的依據和標準”來尋找立法者的“隱含意思”，以填補“空白”，從而保持法律理性的邏輯性、連貫性和壹致性。在這個過程中，法官調和了法律的穩定與進步，使法律的成長成為可能。新判決產生後，就成為判例，其揭示的規則和原則會影響以後類似案件的判決。但這些新的規則和原則，和它們所取代的規則和原則壹樣，都不是最終的真理，需要用經驗來檢驗，來證明自己的價值和力量。卡多佐認為，判例法的規則和原則從來沒有被視為終極真理。他把法院比作壹個主要的法律實驗室，法官在司法過程中不斷檢驗這些規則和原則是否合法合理。“在這種無止境的檢查和再檢查的過程中”，糟粕會被拋棄，法官的錯誤和偏執會被抹去；壹切面向不斷擴大的未來的真正純粹的、合理的、精致的規則和原則都將被保留。
漸進變革、重視未來、關註後果的實用主義司法哲學的法律追求在美國法律實踐中體現得淋漓盡致。在“遵循先例”的原則上，美國法律表現出很大的彈性和靈活性，美國最高法院經常改變以前的判決。比如在種族隔離問題上，聯邦最高法院最初通過判例確認了“隔離但平等”的原則，後來在黑人的抵制下廢除了，確認了“不隔離”的原則。
第三，中國語境下的實用主義“個案事實”和“客觀真實”。
中國人壹向以務實著稱。那麽，中國所謂的“實用主義”在司法過程中的運用，是否會產生與卡多佐的實用主義司法哲學同樣輝煌的結果？當筆者以上述司法哲學的世界觀審視中國的司法實踐時，發現事實大相徑庭。如前所述，實用主義者眼中的世界是“體驗”，“體驗”是滲透著價值觀、人格特征等主觀因素和外部環境影響的活動。因此，實用主義司法哲學中的“案件事實”不是自然形成的，而是人為創造的，是根據證據法規則、法庭規則、編案傳統、辯護技巧、法官能力和法律教育規則等構建的。實用主義司法哲學壹方面通過已有的法律或判例來觀察和建構案件事實，另壹方面對建構過程中的人為因素保持警惕，采用詳實的事實描述和精湛的技術，通過不斷的“實驗”來修正或挑戰前人的觀點。
在中國的語境下，客觀真實壹直是中國對正義的追求，這就要求徹查案件的真相。進壹步說，就是追求司法的確定性，嚴格控制法官的主觀判斷。但是，案件事實的客觀性和司法確定性並不會因為對客觀真實的信仰而出現。相反，對客觀性的過分強調支持和強化了法官的調查權，甚至使其超越法律去發現事實。在司法過程中，法官和歷史學家壹樣，需要面對過去的事實，只能根據過去事實的碎片來重構和認定“案件事實”。雖然中國語境中的“客觀真實”也是壹種重構和認同，但與實用主義司法哲學中“案件事實”的塑造過程有著本質的不同。因為我國法官具有較少法律約束和自我約束的事實建構權，不具備實用主義司法理念中制約法官的前提。簡而言之，實用主義司法哲學尊重“經驗”和“案件事實”，但警惕人為的過度建構。從這個角度看，中國司法與實用主義司法有著本質的區別。
法律以“經驗”為基礎，傾向於事實和行動。它是不確定的，隨著社會的發展呈現出壹種逐漸發展的狀態。研究卡多佐的著作，解讀實用主義司法哲學，反思自己的司法哲學觀，實用主義完全可以在中國發揮其應有的價值和作用。
參加考試，貢獻力量
[1][美]理查德·A·波斯納，張海峰譯。卡多佐的司法哲學[J].比較研究. 2005 (4)
[2][美]，，姚中秋譯。普通法[M]。北京:中國政法大學出版社，2006
[3][美]本傑明·卡多佐，董炯，彭冰譯。法律的成長，法學的悖論[M]。北京:中國法制出版社，2002
[4]梁誌平。法律的文化解讀[M]。北京:三聯書店1994