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從人治和德治三個方面來還債是天經地義的。

第壹,法治和德治都是人治,但法治是眾人之治,德治是精英之治。

從社會治理的主體是人的角度來看,法治和德治都是人。兩者唯壹的區別是,法治是全體的統治,而德治,在與法治相對應的意義上,強調的是對那些有良好德行的人的治理,所以是精英的治理,是少數人的治理。

法治就是統治壹切的觀念由來已久。亞裏士多德不同意他的老師柏拉圖,主張法治。原因在於,即使統治者是最好的聖人,他也無法消除私人的情欲,執政時必然會產生偏見和腐敗,而法治本質上是所有人的統治。法治以民主和諧為基礎,有助於消除危害城邦幸福和諧的某些個人的情欲或獸欲,因為群眾比任何壹個人都更容易做出更好的判斷,大多數人比少數人更不容易腐敗。可見,法治的提出包含了人治的理念。

在社會契約論者中,他們大多也主張法治是所有人的統治。盧梭基於社會契約的概念來看待法治。認為在契約建立的法治國家,法律只是社會整合的條件。守法的人應該是法律的創造者;只有組成社會的人才能規定社會條件。(盧梭:《論社會契約論》,商務印書館,1980,第52頁)所以我們不需要問誰應該制定法律,因為法律是公意的行為;我們不需要問君主是否淩駕於法律之上,因為君主也是國家的壹員;沒必要問法律會不會不公平,因為沒有人會對自己不公平;且不說人為什麽是自由的,為什麽要遵守法律,因為法律只是我們自己意誌的記錄。(同上)洛克在《論政府》中提出,立法權是壹種來自人民的委托權力,意味著人民有權指導如何運用國家的權力來保護這個社會及其成員的權力。只有人民才能組成立法機關,並指定誰來行使立法權。(洛克:《論政府》(下冊),商務印書館,1986,第88-89頁)

孟德斯鳩還主張,在壹個民主國家裏,立法權應該屬於人民,因為在壹個自由的國家裏,每個人都被認為具有自由的精神,都應該自己統治自己,所以立法權應該由人民集體享有;(孟德斯鳩:論法的精神(上),商務印書館,1982,第158頁)簡而言之,法治不是壹種自然力量,而是壹種道德力量,它是建立在人民同意的基礎上的。社會契約論的提出成為18世紀法國和美國資產階級民主革命的綱領。

人民的同意作為政權的法律基礎,也是法治的基礎,它打破了神權和強權統治。以人民的同意作為法治的基礎已經成為當代社會的常識。哈貝馬斯認為,沒有民主就沒有真正的法治國家,只有當人民自己成為法律的主人時,法律制度才具有合法性。沒有基於民主的法律,就不可能有真正的法治國家。換句話說,如果法律是在個體統治者的意誌基礎上產生的,那麽它很可能是壹部專制的法律,當然也不是真正的民主國家。

以人民的同意作為主權的法律基礎和法治的基礎,其實質是主張法治是所有人的統治。人們有兩種方式來表示同意。壹種是直接同意,表現為直接民主。所謂直接民主,就是統治者和被統治者的身份和角色重疊,公民不需要通過中介媒介作為國家的主人直接管理自己的事務。在法律上,公民直接參與、直接選舉或公民投票通常作為其具體實現方式;二是間接同意,表現為間接民主。所謂間接民主,就是公民在意誌自由原則的基礎上,通過自己選出的代表等中介媒介,負責制定法律和管理公共事務。這種民主通常被稱為代議制民主,即管理權力通過代表行使,而不是由公民直接管理。套用約翰的話,在間接民主制下,主人和委托人是分離的。用密爾的話說,人民應該是主人,但他們必須雇用比他們更有能力的仆人。因為人民不能親自當家作主,他們要求選舉制度和多數投票原則,以及利益集團圍繞公眾的選擇和決策的談判、妥協和鬥爭的互動關系,及其制度化的框架,以保證人民的公仆不會成為主人,永遠為人民的利益服務。

總之,法治是法治,但不是壹般法律的統治,而是人民通過自己間接或直接指定的法律來統治自己。因此,法治不能只由少數人來統治,而是由按照民主程序制定的能夠準確集中和反映多數人利益的法律來統治。在法治社會中,只有法律是國家意誌的體現或公益的記錄,其他相關形式不具有這種地位。因此,張文顯也指出:從主體上看,法治是全體的統治(民主政治),人治是壹個人(或幾個人)的統治(絕對君主或貴族政治);法治的基礎是反映人民的法律,而人治的基礎是領導人的個人意誌。(《張文顯:法學基本範疇研究》,中國政法大學出版社,1993,第285頁)。

德治的主體還是人,也可以是全體人,也可以是少數人。以人為主體的德治,其實就是法治,因為如上所述,法治本身就有德治的內涵。然而,法治的美德必須是中庸的美德。即既不是最高道德,也不是最低道德。不能以聖賢道德為基礎,也不能以小德為基礎,更不能在壹般的、普遍適用的法律中對不同的人提出不同的道德要求。它只能建立在大眾的道德基礎上,即社會的普遍道德,即法律中所包含的道德標準應該是最基本的、眾所周知的、可及的、人人都應該達到的。可見,法治的道德是普通人而非聖賢的道德,是大眾而非精英的道德。法治強調基於人人平等的法律規範,通過法律對所有人提出統壹的基本道德要求。總之,如果我們強調德治意義上的人治,它沒有太大的意義,因為它的意義已經包含在法治的概念中了。提出超越法治的德治,必然高於法治下的德治標準。換句話說,德治強調並倡導超越壹般德性的善德治理,其承擔的主體必須是道德精英而非民眾。

德治是精英的統治。第壹,意味著德治的主體是社會中的少數精英。第二,德治追求優秀的道德統治。從這個意義上說,德治就是精英統治的思想由來已久。從孔孟的論述中可以看出,他們所倡導的道德不是對普通人的道德要求,而是對少數知識精英的道德要求;他們試圖通過精英道德來影響人們的道德。所以,要實行德治,就要選賢任能,尊重人才,啟用人才,讓人才治理政治。這樣才能以德導民,以禮待人(《論語》。為政》),使人接受道德教育,因恥而惡而不犯錯誤,即所謂恥而格(《論語。政治”)。所謂君子德風,小人德草,草上之風必抑(《論語。顏元》),所謂禮使人不敢不敬,義使人不敢不服,信使人不敢動感情(《論語》。魯茲”)。所以強調仁的人,地位應該很高。

(孟子。離婁論》),聖人能使,聖人在位,能者在位(《孟子。《在醜陋的太陽上》)。即使在上世紀二三十年代,中國仍有少數知識分子持有這種觀點。有所謂的好人政治論。胡適認為好人可以有益於國家,可以值得人退。丁文江認為,只要有他們幾個,就是優秀的,他們拒絕什麽都不做。天下事,無所畏懼。(引自許繼林:《出山不如山中明》,在讀1996 10)西方聖人柏拉圖也持此觀點,並在《理想國》和《政治家》兩書中提出了政治哲學王治國的思想。簡而言之,德治必然被德高望重的人統治,而德高望重的人在壹個社會中永遠是極少數,所以德治和人治之所以經常被談論,是因為它們都是由少數人統治的。

德治是精英的統治,是少數人的統治。聽起來好像是違背民主政治的價值追求,是在否定德治的合理價值。其實它的價值恰恰在這裏。因為法治作為所有人的統治有其固有的局限性。盧梭在其《社會契約論》中將民主視為保障人民自由的唯壹或最好的國家形式。推導這個結論的邏輯似乎很簡單,因為議會是全民選舉出來的。那麽,由於所有人都以平等的權利參與立法工作,議會的立憲主義和立法保證了所有人的平等和自由,民主成為通向正義的最完善的渠道。但這個推論有兩個假設值得反思。

首先,民主不是所有人的民主,而是大多數人的民主。民主決策程序是由多數規則決定的,多數人做出的決定只能對多數人有利。我們很難保證當少數人的利益與多數人的利益發生沖突時,他們會保護少數人的利益,甚至我們不擔心。當減少少數人的利益有利於增加多數人的利益時,他們就會侵害少數人的利益。正如羅爾斯在對功利主義的批判中所揭示的,這是壹種所謂多數人的暴政,就像柏拉圖和亞裏士多德所批判的權力的變異,以及密爾所提到的多數人的暴政壹樣。第二種假設人們會選擇無害的東西似乎更可疑,更何況人的理性能力極其有限,看不到尚未呈現的利益,大多數人還是更關註身邊的切身利益。更何況,在利益錯綜復雜的現代社會,統治者的私利往往在公益面前被出賣。總之,基於決策者的認知或情感邊界,被誤認為無害的東西,可能是非常有害的。

可見,法治作為群眾的統治並不壹定導致正義。總的原因在於立法者的理性和社會局限性。特殊原因在於,多數人統治是法治的本質屬性,這帶來了群眾統治的內在局限性。也正是在這裏,強調統治者善德的精英統治在法治社會中必然有其獨立存在的價值。

二、法治和德治都是治國方略,但法治是程序之治,德治是人情之治。

法律是程序,法治是程序的規則。但道德的本質只是排斥程序,德治不壹定是程序的統治。

金斯堡指出,正義概念的中心是消除任意性,尤其是消除任意性的權利。因此,合法性的發展至關重要,因此出現了知道人們被法律統治而不是被他人統治的概念。法治有壹定的含義,就是:(1)任何人都不能成為自己案件的法官;(2)為當事方提供壹種不使用武力解決爭端的方式;(3)法律必須具有的強制力不是無限的。立法者自己應該遵守法律,也有辦法防止立法者濫用權力。(金斯堡:正義的概念,引自《現代外國哲學社會科學文摘》第4期,1964,p.14..金斯堡在這裏慢慢看到的是程序正義原則,法治的意義是程序規則。

法治就是程序規則,這是壹個由來已久的概念。戈爾丁在《法哲學原理》中指出,歷史上最早的正義要求似乎是壹種程序正義,比如《舊約全書》就警告法官‘既要聽富貴也要聽卑賤’。19等。([美]戈爾丁《法哲學原理》,三聯書店1987,第235頁)在英國,人們把程序正義稱為自然正義。自然正義原本是自然法的概念,是大陸法中的實體法概念,指的是殺人償命、還債不言自明的公理。但在英國,自然正義是壹個程序性的概念。意思是:(1)任何人不得審理本人或者與本人有利害關系的人的案件;(2)應聽取任何壹方的訴狀。

這壹原則現在是英國法院采用的最基本的憲法原則。它不僅是英國司法程序的基本原則,也是其他國家司法程序的基本原則。而且,它不僅在司法程序中,而且在壹些非司法程序如行政程序中也是最基本的標準。美國最高法院的傑克遜大法官曾經說過:程序的公正和穩定是自由不可或缺的要素。只要程序公平公正,嚴格的實體法是可以容忍的。事實上,如果非要選擇,人們寧願生活在忠實適用我們英美法律程序的蘇聯實體法制度下,也不願生活在我們由蘇聯程序實施的實體法制度下。(

這段話引自《比較法學研究》(1,2003)發表的陳曉文《程序正義的哲學基礎》,指出法治的核心是程序正義。

法治是程序規則,這是法的本質所要求的。法律的產生和實現都與程序有關。無論是立法還是司法,其實質內容往往是由程序選擇和決定的。就法律的生成而言,只有通過正當程序的立法,才有立法者所代表的不同利益的協商和妥協,才有可能最大限度地表達人們的普遍意誌,並通過權利和義務的分配使之明確。就法律的實現而言,法律對社會和人民生活的滲透主要是通過各種程序進行的。程序是法律適用的必經過程,是法律從規範形態向現實形態轉化的中介。法律的正義只有通過程序正義才能真正實現。可見法律和程序是壹體的。從這個意義上說,法治就是程序規則。道德不同於法律。道德是社會生活中自發形成的規範,而不是自覺制定和頒布的產物。它的實現更重要的是借助情感機制在人的內心發揮作用,所以它的產生和實現都是程序專屬的。道德運作之美,在於壹條心。道德的產生和實現與程序無關。

程序治理的核心是程序正義,即所有社會都有法律,都有立法和司法程序,但不是所有社會都能實現法治,只有在合理程序的基礎上才有法治,而合理程序不僅是技術上合理的程序,也不是經濟上高效的程序,更是道德上正當的程序。這意味著程序不僅是工具,而且具有獨立的存在價值,保證了法治的真正實現。所以我們說法治就是程序的規則,最關鍵的壹點是,只有法治才會承認程序的獨立價值。

在《正義論》中,羅爾斯對程序理論有經典表述。他把程序分為三類,即完美的程序正義、不完美的程序正義和純粹的程序正義。在純粹的程序正義中,它揭示了程序的獨立價值,即當沒有結果正義的標準時,程序正義決定結果正義。具體到法治,就立法而言,公正合理的程序安排容易增強立法結果的權威性,提高公眾對立法結果的認同感。公正的程序可以為利益相關者創造自由平等的對話條件和氛圍,確保利益相關者能夠平等參與立法過程並對立法結果施加影響,確保各方的人格尊嚴和意誌自由得到尊重並有充分的機會表達自己的觀點,這不僅使各方在心理上容易接受和承認結果的合法性,而且有助於疏導不滿和矛盾,避免采取激烈措施壓制對抗傾向。立法程序的這種效果並不壹定來自於立法內容的準確,而是來自於立法過程本身的公平與合理。

就正義而言,當實體法的內容發生沖突時,壹個公正的程序會起到為法院作出判決選擇實體標準的作用;當實體法沒有明確規定利益沖突的歸屬時,壹個公正的程序會為法院做出判決補充漏洞。龐德說,可以有法律正義,也可以沒有正義,沒有正義取決於程序的功能。當實體法規定的內容錯誤或不適當時,公正的程序將糾正解決沖突的不足。即使是同樣的判決結果,程序是否正當,對當事人的影響也是不同的。壹個充分行使訴訟權利的當事人,即使面對不利的判決,也會在心理上認同,從而自覺服從自己的行為,而壹個被剝奪訴訟權利的當事人,即使面對有利的判決結果,也會產生懷疑和不滿,更何況判決結果對自己不利。就守法而言,對法律神聖性的理解和體驗始於看得見的程序形式,程序正義的要求具有非常明顯的象征意義。莊嚴的程序活動,嚴格的程序儀式,會震撼人的靈魂,讓人對法律產生尊重、敬仰和信心。

如果說法治是程序的規則,那麽德治就是反程序的規則,其本質原因在於法治的理性要求是通過程序表達的,而程序本身就是壹種生產理性的裝置。德治以道德理性為基礎,其思維與法治有著根本的不同,甚至不排除程序的存在。比如法治的思維,更是科學理性的思維,主客二分,價值中立。這種思維被學者們概括為外在思維,而德治思維則是內在思維,以我為出發點,從自身和他人進行類比,做出合理的判斷。法治思維是壹種確定性思維。比如,在司法中,必須有嚴格確定的審判對象、範圍和基本的案件事實,或者有基於壹定規則的非黑即白或白式的判決,有神聖效力的不可撤銷的判決。德治思維是壹種相對思維,強調權力的行使,或者視經典高於權力,或者視權力高於經典。前者強調以原則為前提,通過行使權利來彌補其不足。如果這還能被法治所容納,那麽後者就是德治的獨特思維。正因為如此,德治本來就排斥程序。法治思維是壹種技術理性,它存在於壹個不同於生活空間的法律空間,程序是法律空間的壹個重要維度。德治的理由是壹種生活的理由,在這裏道德空間和生活空間重疊,沒有獨立的道德空間,既不是因為有相對獨立的道德職業階層,也不是因為有程序保護下的道德活動。道德邏輯是生活的邏輯,情感的邏輯,拒絕程序的邏輯。

強調法治是程序之治,德治是非程序之治、人情之治,並不是要否定德治在當代社會的價值。當然,民主政治和市場經濟的建立凸顯了法治作為程序規則的意義和價值,而傳統文化中程序正義的文化資源的缺失使得法治的建立更加迫切和艱難。但這並不意味著我們應該忽視作為人情規則的德治。事實上,在廣闊的社會生活領域中,德治仍然發揮著重要甚至主要的作用。即使在法治中,人情法則也有其獨特的價值。西方社會的ADR(替代性糾紛解決機制)運動清楚地表明了這壹點,即西方社會過於註重程序性法治,不僅使法治成本過高,而且帶來或加劇了社會失序感和沖突感。所以提倡自省、人情調解等非訴訟機制,恰恰印證了德治作為社會生活中人情規則的本來意義。

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