壹、 現有觀點的評析
1.這三種觀點都認為法律規範的核心要素是對權利和義務的規定,即規定人們可以做什麽,應該做什麽和不能做什麽;都認為法律規範的邏輯構成要素中包括法律後果部分;都認為法律規範是內容,法律條文是形式,法律規範與法律條文不是壹壹對應的關系,壹個法律條文可以包括幾個法律規範,壹個法律規範可以體現在幾個法律條文之中。
其壹,授權性規則沒有規定法律後果,義務性規則也不壹定有法律後果。有的學者認為法律規則“按照行為模式的不同,分為授權性、命令性和禁止性三種法律規則,或者分為授權性與義務性(令行禁止)兩種,這裏講的授權包括授予權利或授予權力。”有的學者則認為法律規則從“內容上看可以將它分為授權性規則、義務性規則和職權性規則”三種。還有的學者認為法律規則 “按它規定的實體內容”不同,可以分為“授權性規則和義務性規則"。筆者認為學者們的表述雖然有所不同,但實質內容相同,都認為法律規則分為授權性規則和義務性規則。“授權性規則是指示人們可以作為、不作為或要求別人作為、不作為的規則。授權性規則的作用在於賦予人們壹定的權利去構築或變更終止他們的法律地位或法律關系,為人們的自主行為和良性互動提供行為模式,為社會的良性運作和發展提供動力與規則保障。授權性規則的特點是為權利主體提供壹定的選擇自由,對於權利主體來說不具有強制性,它既不強令權利人作為,也不強令權利人不作為,相反,它為行為人的作為、不作為提供了壹個自由選擇的空間。”從以上引述中我們可以得知授權性規則中既不包含否定性後果——制裁,也不包含肯定性後果——獎勵。如果人們出色地為了應該為的行為,法律可能會給予獎勵,但不絕對。如果人們為了不應該為的行為,法律壹般會加以制裁,但也不絕對。對民事責任的追究,需等權利人自己提出來;有些行政責任和刑事責任的追究,也需等權利人(或稱為受害人)自己提出來,如果權利人自己不提出來,無法追究違反義務的人。
其二,有些法律部門沒有法律後果。法律部門“是按照法律規範自身的不同性質、調整社會關系的不同領域和不同方法等所劃分的不同法律規範的總和。”學者壹般都持這種觀點。根據法律所調整的社會關系以及調整方法的不同,可以把我國法律體系劃分為以下主要的法律部門:(1)、憲法法律部門;(2)、行政法律部門;(3)、民商法法律部門;(4)、經濟法法律部門;(5)、勞動法法律部門;(6)、科教文衛法法律部門;(7)、資源環境保護法法律部門;(8)、刑法法律部門;(9)、訴訟法法律部門;(10)、軍事法法律部門。許多學者認為憲法條文中沒有規定法律後果。有學者認為“在許多法律條文中,為了立法上的方便和避免不必要的重復,往往沒有規定法律後果,而只規定了行為模式。憲法的許多條文都是如此。” 也有學者認為“現行憲法條文之中,絕大多數為不完全性規範,這當然是因為憲法是大法、是母法,不可能也不應該壹壹具細地將法律後果壹類的條文規定在憲法之中,但憲法的規定也不能流於空泛,應有相應的部門法規和單行法規加以落實。”需要指出的是,這些學者只是認為憲法條文中沒有規定法律後果,並不認為憲法法律部門中沒有規定法律後果。他們的理論根據是法律規範和法律條文的聯系與區別。學者壹般都認為法律規範與法律條文是內容與形式的關系,法律規範是法律條文的內容,法律條文是法律規範的文字表達和表現形式,法律規範與法律條文之間不是壹壹對應的關系,壹個法律條文中可能包含了壹個法律規範邏輯結構的組成部分,也可能包含了兩個,甚至多個,但也可能是壹個法律規範邏輯結構的組成部分由壹個法律文件中的不同法律條文來表現,甚至由兩個不同的法律文件來表現。筆者認為憲法法律部門中沒有法律後果。如果認為有的話,規定在其他法律文件中的法律後果是屬於憲法法律部門呢?還是屬於其他法律部門?法律後果只能屬於壹個法律部門,因為任何壹個法律部門都是由壹些同類的法律規範組成的,而壹個完整的法律規範由行為模式和法律後果組成。上面所引關於成年公民選舉權和被選舉權的法律後果要麽屬於憲法法律部門,要麽屬於刑法法律部門。而如果法律後果只屬於壹個法律部門的話,另外壹個法律部門將無法存在。這將和法律部門劃分理論相矛盾。而刑法法律部門和憲法法律部門的劃分是世界公認的。所以筆者認為,解決此問題的方法就是承認憲法法律部門沒有法律後果。其實,除了憲法法律部門外,訴訟法法律部門也沒有法律後果。
其三,如果認為法律後果是法律規範的邏輯構成要素,也與立法實踐存在著沖突。立法機關在立法的時候,並不是所有的法律規範都規定有法律後果,對授權性的法律規範沒有規定法律後果,只對義務性的規範才規定了法律後果。而且人們違反了義務性的規範時,並不是都會遭遇制裁性的法律後果。只有當義務人違反了義務會給社會造成很大的危害時,才規定了制裁性的法律後果,即法律責任。如果是社會危害性小的行為、違反以後容易糾正的行為或義務人壹般不會違反的行為,並沒有規定法律後果。
2.傳統的三要素說認為法律後果只有制裁壹種,沒有獎勵性的後果,法律後果都是肯定性的,沒有否定性的法律後果。筆者認為這是需要商榷的。這種觀點認為:“法律後果中不應包含‘獎勵’,盡管國家的確通過立法對某些有益於社會的行為規定了獎勵措施,但從法律規範的結構來看,這些獎勵性規定實際上屬於三因素中‘處理’部分的授權,行為人由於從事了有益於社會的行為而享有取得某些利益,如壹定物質或精神獎勵的權利,而相對應的主體則承擔使其獲得這種利益的義務,如果義務主體沒有履行這種義務,或者侵犯了前者應享受的權利,就應當承擔相應的法律責任。從壹個完整的法律規範結構的因果鏈條來看,凡是法律授予的權利,必須通過有關制裁的規定來保護,這恰恰體現出法律調整的基本特征之壹在於法的國家強制性,即對違法行為必須追究法律責任,通過對違法行為的制裁保護合法權利。” 筆者認為獎勵不屬於三因素中“處理”部分,而屬於法律後果的部分。認為授權獎勵屬於“處理”部分,而授權處罰屬於法律後果部分是值得商榷的。該獎勵的不獎勵,可以追究義務人的責任;該處罰的不處罰,也可以追究義務人的責任,這是另外壹個法律規範的內容了。這種觀點認為:“法律後果都是肯定的,無論規範中規定的是權利、義務還是違法行為的法律責任,都是壹種肯定的法律關系。國家對於違法行為本身持否定態度,但法律規範中規定的由於違法行為而產生的法律責任和制裁措施卻是合法的,肯定的。”
3.新興的兩要素說認為規範適用的條件不是法律規範的邏輯構成要素,這是值得商榷的。這種觀點認為“規範適用的條件”不是法律規範的邏輯構成要素的理由主要有兩點:壹是“規範適用的條件”雖然存在,但已被包含在行為模式中,不是壹個相對獨立的要素;二是許多法律規範沒有“規範適用的條件”.有學者對此進行了商榷,提出了三點理由:壹是任何壹個法律規範都有“規範適用的條件”,如果沒有它,“壹個法律規範就會處於壹種絕對的、無條件的狀態,其結果只會使法律規範失去規範性,並走到自己的反面,成為壹種任意性的東西。”二是“規範適用的條件”和行為模式“所要解決的問題是互不相同或各有側重的”。“‘規範的適用條件’所要解決的問題則是行為的時間和場合、行為的確定主體、範圍和對象,等等。”因此認為“規範適用的條件”不是壹個相對獨立的要素是很難令人信服的。三是“以許多法律規範並無‘假定’或‘規範適用的條件’部分為理由,否定它是法律規範結構的邏輯要素之壹,是混淆了對法律規範結構的邏輯分析和實際分析。因為從邏輯的角度分析法律規範的結構,其目的在於找出設置法律規範時所必須考慮和反映的要素,至於在法律規範的實際設置中是否把‘規範適用的條件’單列為壹個具體部分,則是法律規範結構的實際表現形態問題。認為許多法律規範沒有‘規範適用的條件’部分,最多只能說明這些規範的試用條件在規範的實際表現形態中沒有被單列出來。” 筆者認為該學者對“規範適用的條件”是法律規範的邏輯構成要素的論證已非常充分。筆者就“規範適用的條件”的獨立性進壹步加以論證。法律規範中所設定的權利義務都是具體的,只有在具體的情境中才能確定壹個主體的權利義務。在有些情況下,權利會被剝奪。
二、 法律規範的邏輯結構只由規範適用的條件(或稱為假定)和行為模式(或稱為處理)構成。
根據以上分析,筆者認為法律後果要素本身就是壹個完整的法律規範,法律規範的邏輯結構只由規範適用的條件(或稱為假定)和行為模式(或稱為處理)構成。
1. 從理論上分析,法律後果要素本身就是壹個完整的法律規範。
法律規範是壹種行為規則,指導或約束人們的行為,規定人們可以做什麽、應該做什麽和禁止做什麽,只要有了規範適用的條件和行為模式就可以做到這壹點。壹個法律規範應當只有壹個適用條件,而不能同時有兩個適用條件,壹個法律規範針對的應是同壹個人或同壹類型的人,而不能同時針對兩個人或兩種不同類型的人。如果認為法律後果是法律規範的邏輯構成要素,將導致壹個法律規範有兩個適用條件或同時針對兩個人或兩種不同類型的人。當法律後果是承擔民事責任時,出現壹個法律規範有兩個適用的條件。
2.有些學者已看到了法律後果要素本身就是壹個完整的法律規範,只是他們不願意否認原有的理論。
有學者認為法律規範結構的邏輯構成要素由規範適用的條件、概括的行為模式和法律後果三部分組成,而“法律規範結構的邏輯要素的最直觀、最常見的表現形態是兩種:規範適用的條件+行為模式;行為模式。” 該學者已認識到“‘法律後果’要素本身就具有‘行為模式’的含義,它可能是壹種授權性行為模式,也可能是壹種命令性行為模式或禁止性行為模式。因此,在法律規範結構的實際表現形態中,壹個法律規範的‘法律後果’,同時又可以是另壹個法律規範的‘行為模式’。這種情況所采取的表現形式是:將壹個規範的‘法律後果’表現為另壹個規範的的‘行為模式’;將壹個規範的‘規範適用的條件’和‘行為模式’,糅合於另壹個規範的‘規範適用的條件’中。”該學者還以刑法第174條和民法通則第106條進行了例證。刑法第174條“規定:‘故意破壞國家保護的珍貴文物、名勝古跡的,處七年以下有期徒刑或拘役’。從壹個方面看,這裏‘處七年以下有期徒刑或拘役’屬於規範的否定式法律後果。這個規範寫全了就是:對於國家保護的珍貴文物、名勝古跡(單列出的‘規範適用的條件’),任何人不得故意破壞(禁止性行為模式),違者將被處七年以下有期徒刑或拘役(否定式法律後果);從另壹個方面看,這個條文的前半句是‘規範適用的條件’部分,後半句卻是‘行為模式’部分,即有關國家機關的職權,而‘法律後果’部分則可以從刑法第188條規定的徇私舞弊罪中求得。這顯然又是壹個完整的法律規範。”筆者認為該學者的分析值得借鑒,但得出的結論值得商榷。正如該學者所說,前半句的適用對象是壹般的任何人;而後半句適用的對象卻是特定的國家機關及其工作人員。這應當屬於兩個不同的法律規範,歸屬於不同的法律部門。前者屬於文物管理法,後者屬於刑法。對於法律規範結構的邏輯形態和現實的表現形態的不壹致,該學者認為“法律規範結構的實際表現形態,在實質上合乎邏輯的,在表面上則是不合乎邏輯的,因而也可以說是生動靈活的。”筆者認為這是值得商榷的。邏輯結構是現實結構的歸納和總結,現實結構是邏輯結構的基礎,邏輯結構應當與現實結構是壹致的,如果出現不壹致,說明作為理論而存在的邏輯結構對現實結構地抽象不準確,需要修改,因為作為實踐而存在的現實結構是不會出錯誤的。
還有學者認為壹個完整的法律規範在邏輯上必然包含假定、處理和制裁三個因素,但在現實生活中它必須通過國家命令表現出來,國家命令只包括兩個因素,即“如果……則”,只要具備這兩個因素,就具備了壹個行為規則的基本素質和功能,所以可以將這種國家命令稱為命令性法律規則,依據具體內容和功能的不同可以將其分為兩種:壹種由“假定”和“處理”兩個因素構成,稱為調整性規則,它為主體規定在壹定場合的權利和義務,旨在建立壹種正常的法律秩序,執行著法的調整職能;另壹種由“假定”和“制裁”兩個因素構成,稱為保護性規則,它規定了對違法行為的制裁措施,旨在維護正常的法律秩序,或者使被破壞的社會秩序得到恢復,執行著法得保護性職能 “執行調整職能的規則和執行保護職能的規則之間在邏輯上有內在的聯系,二者必須結合起來,才能完整地發揮法律的職能。保護性規則中的‘假定’,恰恰就是違反某個調整性規則中‘處理’部分規定的事實狀態。我們將在內容上有必然關系的調整性規則和保護性規則結合起來,就形成了壹個由假定、處理和制裁三要素構成的邏輯上完整的法律規範。”筆者認為調整性規則和保護性規則都是由“假定”和“處理”構成的。因為“制裁”就是“處理”,只不過,“制裁”是針對另外壹種情況的“處理”。例如,上引合夥企業法第六十六條所規定的“制裁”,就是當合夥人違反該法第五條時,授權工商行政管理機關對其加以管理和處罰,這種規定本身就是壹種“處理”,只不過,該“處理”針對的是工商行政管理機關及其工作人員,而不是針對合夥人。而且調整性規則並不是必須與保護性規則結合起來,才能完整地發揮法律的職能。其壹,在許多情況下,權利人可以直接依調整性規則提起訴訟,要求法官予以保護,法官也可以直接依調整性規則作出判決,支持權利人的請求,這時法律並沒有規定保護性規則。例如,《婚姻法》第38條第壹款規定:“離婚後,不直接撫養子女的父或母,有探望子女的權利,另壹方有協助的義務。”如果撫養子女的父或母壹方拒絕另壹方探望子女,法律對拒絕履行協助義務的壹方沒有規定“制裁”措施。有探望權的壹方是不是就不能享受到權利了呢?不是的,權利人可以向法院提起訴訟,要求探望子女,法官會判決支持其請求,如果義務壹方還拒絕,權利人可以申請強制執行。其二,在壹些情況下,調整性規則和保護性規則並不是銜接地天衣無縫,導致保護性規則無從發揮作用。例如,《婚姻法》第20條規定:“夫妻有互相扶養的義務。壹方不履行扶養義務時,需要扶養的壹方,有要求對方付給扶養費的權利。”如果有扶養義務的壹方不承擔義務,但情節不惡劣時,刑法中規定的保護性規則就不能發揮作用,因為《刑法》第261條規定為:“對於年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人,負有扶養義務而拒絕扶養,情節惡劣的,處5年以下有期徒刑、拘役或者管制。”權利人的權利是不是就不能得到保護了呢?不是的。權利人可以依據上引《婚姻法》第20條向法院起訴,要求法院保護自己的權利,法院應當依法做出支持權利人的判決以保護其權利。
3. 從法學研究實踐來看,學者都是按規範適用的條件和行為模式來撰寫學術論文和著作的。
盡管學者在法律規範的邏輯結構問題上存在著分歧,但公認法律是法律規範的總稱。從這壹定義出發,在研究具體部門法時,就應當搞清楚這壹部門法究竟有多少個法律規範,使讀者閱讀學術論文和著作後知道這壹部門法有多少個法律規範。但到目前為止,還沒有看到壹篇論文和壹本著作明確地告訴我們某壹部門法有多少個法律規範,並依據各自的法律規範邏輯結構理論告訴我們這些法律規範的內容,在實踐中基本上是按法律條文的順序和內容來撰寫的。這樣,法理學中的法律規範的邏輯結構理論就和具體部門法的研究實踐是脫節的。當理論和實踐脫節時,就說明理論存在問題,需要修改。當學者按法律條文的順序和內容來撰寫時,實際上是按規範適用的條件和行為模式兩個部分來撰寫的。因為體現法律規範的法律條文要麽直接寫明了規範適用的條件和行為模式,要麽是只寫明了行為模式,而隱含了規範適用的條件,這樣,法律條文中都包括有規範適用的條件和行為模式兩個部分。
4. 從行政執法和法院司法實踐來看,行政執法機關和法院也都是按規範適用的條件和行為模式來制作行政決定書和裁判的。
在實踐中,行政執法機關制作行政決定書是直接依據適用的法律條文。例如,當有營養保健品公司對其生產的產品性能進行虛假宣傳,工商行政管理機關在對其進行查處,制作行政處罰決定書時,先要引用《反不正當競爭法》第9條,認定該公司實施了違法行為,然後再引用第24條決定如何對其進行處罰行政機關是將兩個法律條文分開使用的,兩個條文所起的作用不同,第9條用來判斷該公司的行為是否違法,第24條用來作為處罰該公司的依據,如果法律沒有規定可以對這種行為進行行政處罰,工商行政管理機關就不能對該公司進行處罰,這時第9條是不是就沒有什麽用處了呢?如果認為法律後果是法律規範的構成要素,就會認為該規範不完整,無法發揮作用。實踐表明,沒有規定法律後果的法律條文照樣可以發揮作用。《反不正當競爭法》對第11條規定的低於成本價銷售行為、第12條規定的搭售行為和第14條規定的詆毀商譽的行為沒有規定行政責任條款,當有經營者實施了低於成本價銷售行為、搭售行為和詆毀商譽的行為這三種行為時,工商行政管理機關雖然不能對其進行行政處罰,但可以告知其行為是違反了《反不正當競爭法》的違法行為,可以責令其停止違法行為,經營者就會停止違法行為法院制作裁判也是直接依據適用的法律條文。當壹個股份有限公司的股東被法院判決欠了本公司的債,股東沒有其他的財產可以用來還債,股東所持有的股份又沒有被拍賣出去時,法院認為依據《公司法》第149條的規定,公司可以用對股東擁有的債權作為收購款,收購股東所持有的公司的股份,然後註銷這壹部分股份,從而達到清償股東與公司之間債務的目的。但是要作到這壹步,必須經公司的股東大會同意授權,而在收購以前,該股東仍然是公司的控股股東,公司無法在股東大會上作出這樣的決議。為了解決這壹個問題,法院依據《民事訴訟法》第140條第壹款第(十壹)項的規定,作出壹項裁定,強制收購股東所持有的股份,然後註銷這壹部分股份。在這壹份裁定書中所引用的兩個法律條文都沒用法律後果.
三、認為法律規範只由規範適用的條件(或稱為假定)和行為模式(或稱為處理)構成的理論意義和實踐意義。
1. 可以解決法律規範邏輯結構理論與法律規範劃分理論之間的矛盾。
根據前面的分析,當我們將法律後果作為法律規範的邏輯構成要素時,將導致法律規範邏輯結構理論與法律規範劃分理論之間存在矛盾,因為,授權性規則沒有規定法律後果,義務性規則也不壹定規定有法律後果。當我們將法律後果本身也作為壹個完整的法律規則來看時,就不需要考慮法律規則中是否包含有法律後果了,這樣,導致律規範邏輯結構理論與法律規範劃分理論之間存在矛盾的原因就不存在了,兩者之間的矛盾自然也就不存在了。
2. 可以解決法律規範理論與法律部門理論之間的矛盾。
同樣根據前面的分析,當我們將法律後果作為法律規範的邏輯構成要素時,將導致刑法法律部門、憲法和訴訟法法律部門的不復存在,因為刑法法律部門中規定的內容都屬於法律後果的規定,不能單獨組成壹個法律部門,而憲法和訴訟法法律部門則沒有規定法律後果。當我們將法律後果本身也作為壹個完整的法律規範來看時,刑法中所規定的內容就能單獨組成壹個法律部門,憲法和訴訟法法律部門也就是由完整的法律規範組成的法律部門了。這樣就解決了法律規範理論與法律部門理論之間的矛盾。
3. 可以為經濟法等新興法律部門的成立提供理論依據。
法理學界公認法律部門的劃分標準是法律調整的社會關系(即法律調整的對象)和法律調整的方法。之所以將兩者結合起來,是因為“法律規範所調整的社會關系雖是很重要的法律部門的劃分標準”,但“它們既無法解釋壹個法律部門(如刑法法律部門)可以調整不同種類的社會關系,也不能解釋同壹社會關系需由不同的法律部門來調整這壹法律現象。”“因此,劃分法律部門,還需將法律規範的調整方法作為劃分標準。” 而且壹個法律部門的調整方法,“首先是它所特有的,因為它同所有其他法律部門的調整方法有重大區別,其次是萬能的,因為沒有任何其他方法能夠調整構成此壹法律部門對象的社會關系。” 按照這個理論,要論證壹個新法律部門的產生和存在,必須論證它有獨特的調整對象和調整方法。壹些經濟法學者為了論證經濟法是壹個新的和獨立的法律部門,就是按照這個思路來論證的。為了否定經濟法是獨立的法律部門的學者也是按照這個思路來論證的,只不過,他們論證的是它沒有獨特的調整對象和調整方法。有學者認為這是壹個死胡同,因為法律調整方法只有民事、刑事和行政三種,而法律部門卻有十種左右,這個理論存在問題,需要加以揚棄筆者同意這種看法。筆者認為現在公認的法律部門劃分理論存在問題。筆者在前面已經論證法律規範理論和法律部門理論存在著矛盾,解決的方案是將法律規範的邏輯要素界定為規範適用的條件(或稱為假定)和行為模式(或稱為處理)。這樣劃分法律部門的標準就只剩下調整對象了。只要論證經濟法有其獨特的調整對象,就可以得出形成了經濟法這樣壹個新法律部門的結論。
4.可以為立法和執法的實踐提供指導。
立法機關在立法的時候需要考慮法律規範之間的協調性和可操作性。如果制訂的是授權性規範,就需要規定配套的義務性規範來保護權利人的權利免受不法侵害,為權利人提供法律救濟手段。如果義務人違反義務後,不會對權利人的人身和財產造成損害的,就不需要再制訂壹個規範來追究義務人的責任了,因為權利人可以依據權利性規範和義務性規範向法院提起訴訟,要求法院加以保護,法院可以依據權利性規範和義務性規範做出判決,責令義務人履行義務,如果義務人不按判決履行義務,權利人可以向法院申請強制執行。如果義務人違反義務後,可能對權利人的人身和財產造成損害的,就需要再制訂另外的規範來追究義務人的責任了,是制訂壹個、兩個,還是三個,就要看義務人造成的損害後果的性質和立法者的價值取向了,如果損害不大,立法者認為不需要追究行政責任和刑事責任的,制訂壹個追究民事責任的法律規範就可以了,如果損害比較大,立法者認為需要追究行政責任的,就需要制訂兩個法律規範來追究民事責任和行政責任,如果損害嚴重,立法者認為需要追究刑事責任的,就需要制訂三個法律規範來追究民事責任、行政責任和刑事責任。民事責任是基礎責任,只要有人身和財產損害存在,義務人就應承擔賠償責任,這是不能缺少的,而行政責任和刑事責任的規定決定於立法者的價值取向,立法者認為需要規定的就可以規定。
行政執法機關在查處違法行為的過程中,必須依法行政。如果當義務人實施了違法行為時,有追究義務人行政責任或刑事責任的法律規定的,才能追究義務人的行政責任或提請法院追究其刑事責任,沒有追究義務人行政責任或刑事責任的法律規定的,不能追究義務人的行政責任或提請法院追究其刑事責任,但可以責令義務人停止實施違法行為。
綜上所述,筆者認為,法律後果要素本身就是壹個完整的法律規範,法律規範的邏輯結構只由規範適用的條件(或稱為假定)和行為模式(或稱為處理)構成。