第二節法的發展與傳統
壹、法的發展
關於人類社會的法是如何發展變化的，西方不同法學家有不同的歸納和看法。英國法學家梅因認為法的發展是從身份到契約的運動。德國思想家韋伯認為法的發展是從不合理走向合理、從實質合理性走向形式合理性的發展過程。美國法學家諾尼特和塞爾茲尼克認為法的發展經過壓制性法、自主性法和適應性法三個階段。馬克思主義法學認為法是從壹個歷史類型向另壹個歷史類型依次更替的過程。
按照馬克思主義法學的理解，所謂法的歷史類型，是指按照法所體現的國家意誌的性質和賴以建立的經濟基礎加以劃分的類別。凡是建立在相同經濟基礎、反映相同階級意誌的法就是同壹個歷史類型。按照這個劃分標準，有史以來的法可以劃分為四個歷史類型，即奴隸制法、封建制法、資本主義法和社會主義法。它們分別與奴隸制、封建制、資本主義和社會主義四種社會形態相適應。前三者由於都建立在生產資料私有制基礎上，可統稱為剝削階級類型的法。社會主義法律制度根本區別予剝削階級類型的法，它建立在生產資料社會主義公有制基礎之上，反映和維護工人階級為首的廣大人民的利益和意誌，是最高歷史類型的法。
從奴隸制法發展到封建制法，繼而發展到資本主義法和社會主義法，是人類社會的法發展的壹般規律、總的趨勢。具體到每壹個國家、民族的法並不壹定都會經歷過這四個歷史類型。人類社會的法之所以能夠從壹個舊的歷史類型必然地發展為另壹個新的歷史類型，在根本上因為社會基本矛盾的運動。也就是說，社會基本矛盾的運動規律是法的歷史類型更替的根本原因。但是法的歷史類型的更替不可能自發地實現，而是必須通過人們有意識地進行革命變革才能實現。也就是說，社會革命是法的歷史類型更替的直接原因。
法的歷史類型的更替意味著對舊的歷史類型的法的否定，用體現新的階級意誌的法加以取代，但這並不否認新法與舊法之間存在著歷史聯系性和批判繼承關系。
二、法的繼承與法的移植
(壹)法的繼承的含義與根椐
法的繼承是不同歷史類型的法律制度之間的延續和繼受，壹般表現為舊法對新法的影響和新法對舊法的承接和繼受。法的繼承是客觀存在的，法就是在繼承中發展的。法作為文化現象，其發展表現為文化積累過程，其繼承是不可避免的。法的階級性並不排斥法的繼承性，社會主義法可以而且必然要借鑒資本主義法和其他類型的法。
法的繼承的根據和理由主要表現為以下幾方面：(1)社會生活條件的歷史延續性決定了法的繼承性。人類社會的經濟發展具有連續性，歷史的每壹階段都遇到有壹定的物質結果、壹定數量的生產力總和，人和自然以及人與人之間在歷史上形成的關系，都遇到前壹代傳給後壹代的大量的生產力、資金和環境，盡管壹方面這些生產力、資金和環境為新的壹代所改變，但另壹方面，它們預先規定新壹代的生活條件，使它得到壹定的發展和具有特殊的性質。經濟基礎決定上層建築，因此作為上層建築組成部分的法也必然前後相繼。(2)法的相對獨立性決定了法的發展過程的延續性和繼承性。法不但受壹定的經濟基礎的制約，而且對經濟基礎具有反作用，經濟基礎改變了，法律制度和法律觀念不會全部消失，新興的階級會在不同程度上加以利用。法的發展有其自己相對獨立的發展道路。法的相對獨立性決定了法律發展過程的延續性和繼承性。法的相對獨立性是社會意識相對獨立性的體現。社會意識的相對獨立性是指社會意識在反映社會存在的同時，還具有自身的能動性和獨特的發展規律，這種獨特的發展規律就在於每壹歷史時期的社會意識及其形式，都同它以前的成果有著繼承關系。(3)法作為人類文明成果決定了法的繼承的必要性。在法的歷史發展過程中，各個不同的法所形成的法律形式、術語、概念、典籍、著作等就成為人類***同的文化成果，並作為文化遺產壹代壹代相傳下來。(4)法的發展的歷史事實驗證了法的繼承性，如法國資產階級以奴隸制時代的羅馬法為基礎制定的《法國民法典》。
(二)法的移植
法的移植是指在鑒別、認同、調適、整合的基礎上，引進、吸收、采納、攝取、同化外國法，使之成為本國法律體系的有機組成部分，為本國所用。法的繼承體現時間上的先後關系，法的移植則反映壹個國家對同時代其他國家法律制度的吸收和借鑒，法的移植的範圍除了外國的法律外，還包括國際法律和慣例。法的移植以供體(被移植的法)和受體(接受移植的法)之間存在著***同性，即受同～規律的支配，互不排斥，可互相吸納為前提。
法的移植有其必然性和必要性：(I)社會發展和法的發展的不平衡性決定了法的移植的必然性，比較落後的國家為促進社會的發展，有必要移植先進國家的某些法律。(2)市場經濟的客觀規律和根本特征決定了法的移植的必要性，市場經濟要求沖破壹切地域的限制，使國內市場與國際市場接軌，把國內市場變成國際市場的壹部分，從而達到生產、貿易、物資、技術國際化。壹個國家能否成為國際統壹市場的壹員在很大程度上取決於該國的法律環境，因而就要求借鑒和引進別國的法律，特別是世界各國通行的法律原則和規範。(3)法治現代化既是社會現代化的基本內容，也是社會現代化的動力，而法的移植是法治現代化的壹個過程和途徑，因此法的移植是法治現代化和社會現代化的必然需要。(4)法的移植是對外開放的應有內容。
法的移植有以下幾種類型：第壹，經濟、文化和政治處於相同或基本相同發展階段和發展水平的國家相互吸收對方的法律，以致融合和趨同;第二，落後國家或發展中國家直接采納先進國家或發達國家的法律;第三，區域性法律統壹運動和世界性法律統壹運動或法律全球化。
法的移植是壹項十分復雜的工作，要避免不加選擇地盲目移植，選擇優秀的、適合本國國情和需要的法律進行移植，註意國外法與本國法之間的同構性和兼容性，註意法律體系的系統性，同時法的移植要有適當的超前性。
三、法的傳統
法的傳統是指世代相傳、輾轉相承的有關法的觀念、制度的總和。了解法的傳統概念，需要首先了解法律文化的概念。法律文化在我國大體上有兩種用法：壹種是把法律文化作為分析工具，試圖提出壹個觀察法律問題的新的視角。關於法的文化解釋、文化視角都屬於這種情況。另壹種是用這壹概念指稱壹個特定的對象。後壹種用法又可以分為兩種情況：壹種認為法律現象包含著壹些人類社會發展中形成的***同的法律知識、意識、技術、調整方法等的內容，這些內容屬於社會的精神財富，反映了法的進步，可以稱為?法律文化?;另壹種則根據文化類型的不同將不同社會的法律區分為不同的文化類型，試圖從壹種文化的歷史延續中找到其得以維系的精神內涵並進而說明、解釋本國法的特殊性或法的地域性。上述各種關於?法律文化?壹詞的用法，都是試圖從傳統的角度理解法律現象，因此，從總體上看，法律文化研究的主要成果之壹就是揭示了法與傳統的錯綜復雜的關系。
進入20世紀後，由於比較法學的迅速發展，各國、各民族法的特殊性逐漸受到普遍關註。而民族歷史傳統的不同，正是各國法律，尤其是法律技術與意識領域存在種種差異的重要原因之壹。因此，傳統之於法，就不僅具有經驗意義上的歷史價值，而且也可能構成現實法律制度的組成部分。
法的傳統之所以可以延續，在很大程度上是因為法律意識強有力的傳承作用，即壹個國家的法律制度可以經常隨著國家制度和政權結構的變化而變化，但是人們的法律意識卻相對比較穩定，具有壹定的連續性。因此，法律意識可以使壹個國家的法律傳統得以延續。
所謂法律意識是指人們關於法律現象的思想、觀念、知識和心理的總稱，是社會意識的壹種特殊形式。它在結構上可以分為兩個層次：法律心理和法律思想體系。法律心理是人們對法律現象表面的、直觀的感性認識和情緒，是法律意識的初級形式和階段。法律思想體系是法律意識的高級階段，它以理性化、理論化、知識化和體系化為特征，是人們對法律現象進行理性認識的產物，也是人們對法律現象的自覺的反映形式。
法律意識與其他法律現象，如法律規範、法律制度、法律行為等，既有有機的聯系，又有相對的獨立性。按照歷史唯物主義的觀點，壹方面法律制度和法律意識作為上層建築的有機組成部分受到經濟基礎的制約，經濟基礎決定著上層建築的性質和發展變化;另壹方面，在法律意識與法律制度相互之間，法律意識又相對獨立於法律制度。它可能先於法律制度而存在，也可能滯後於法律制度的發展。
四、西方國家兩大法系
法系是比較法學上的基本概念，具體指根據法的歷史傳統和外部特征的不同，對法所做的分類。據此分類標準，凡屬於同壹傳統的法律就構成壹個法系。
法系劃分的理論依據主要是法的傳統。依據這個標準，世界各國的法律就能夠分成數目有限的不同類別。在歷史上，世界各主要地區曾經存在過許多法系，諸如印度法系、中華法系、伊斯蘭法系、民法法系和普通法系，等等。當今世界上最有影響的是民法法系和普通法系。
民法法系( Civil Law System)，是指以古羅馬法，特別是以19世紀初《法國民法典》為傳統產生和發展起來的法律的總稱。由於該法系的影響範圍主要是在歐洲大陸國家，特別是法國和德國，且主要法律的表現形式均為法典，所以又稱為大陸法系、羅馬壹德意誌法系、法典法系。屬於這壹法系的除了歐洲大陸國家外，還有曾是法國、德國、葡萄牙、荷蘭等國殖民地的國家及因其他原因受其影響的國家。例如，在非洲有埃塞俄比亞、南非、津巴布韋等;在亞洲有日本、泰國、土耳其等;此外，還有加拿大的魁北克省，美國的路易斯安那州，英國的蘇格蘭等。可見，民法法系是壹個影響非常廣泛的法系。
普通法系( Common Law System)，是指以英國中世紀的法律，特別是以普通法為基礎和傳統產生與發展起來的法律的總稱。由於它主要淵源於英國普通法，被稱為普通法法系、英國法系;又由於它以判例法為法的主要表現形式，因而被稱為判例法系;由於在現代它是由英國法與美國法兩大分支構成，又稱英美法系。這壹法系的範圍，除了英國(蘇格蘭外)以外，主要是曾為英國殖民地、附屬國的許多國家和地區，如美國、加拿大、印度、新加坡、澳大利亞、新西蘭以及非洲的個別國家、地區等。
民法法系與普通法系都屬於西方國家，並且受其影響的國家也主要是資本主義國家以及工業化國家，因此，它們有許多***同之處，例如在經濟基礎、階級本質上是相同的，都重視法治等，但因各自的傳統不同，它們之間又有定的區別。這些區別，從宏觀的角度看，可以分為：
第壹，在法律思維方式方面，民法法系屬於演繹型思維，而普通法系屬於歸納式思維，註重類比推理。
第二，在法的淵源方面，民法法系中法的正式淵源只是制定法，而普通法系中制定法、判例法都是法的正式淵源。
第三，在法律的分類方面，民法法系國家壹般都將公法與私法的劃分作為法律分類的基
礎，而普通法系則是以普通法與衡平法為法的基本分類。
第四，在訴訟程序方面，民法法系與教會法程序接近，屬於糾問制訴訟，普通法系則采用對抗制訴訟程序。
第五，在法典編纂方面，民法法系的主要發展階段都有代表性的法典，特別是近代以來，進行了大規模的法典編纂活動。普通法系在都鐸王朝時期曾進行過較大規模的立法活動，近代以來制定法的數量也在增加，但從總體上看，不傾向進行系統的法典編纂。
另外，兩大法系在法院體系、法律概念、法律適用技術及法律觀念等方面還存在許多差別。