應該說,各國現有的物權法及相關法律制度已經為這些財產提供了壹些相對確定的制度化的法律保護。例如,私有財產的不可侵犯性和強調自願交易的契約自由原則有利於保護這類東西;專門的商業保險也可以為這類東西提供專門的保障;破產法經常排除這種財產等等。即便如此,在壹些非常特殊的情況下,由於現行物權法或物權法實踐主要或僅基於市場交換原則(司法救濟可視為事後交換或基於市場價值的強制交換),且強調市場價格,這些特殊的東西往往不可能有市場定價,因此有時無法得到足夠的法律保護。有鑒於此,又鑒於大力強調市場和效率的法律經濟學,拉丁認為,法律應該考慮到附著在這些東西上的壹些非貨幣的個人、精神和情感價值,而有些東西,如人體器官或代孕嬰兒,根本就不應該被視為財產或東西,因為它們是如此個性化。
拉丁語喚起了我們每個人都會不同程度遇到的壹段經歷,提出了壹些必須認真對待的法律問題。請想象這樣壹種情況。對於壹對結婚50年的德國老夫婦來說,壹枚不值10馬克的結婚戒指的價值,要遠遠高於目前同類結婚戒指的市場價格。如果是家族傳下來的,可能更“無價”。突然有壹天,她丟了這枚結婚戒指。根據《德國民法典》規定,在不知情的情況下,拾得人將在6個月後取得所有權,無需公告。如果拾得人漢斯以10馬克(因為喬治有收集舊結婚戒指的嗜好)將它捐贈或出售給喬治,那麽根據現有的所有權原則,喬治是善意取得的,因此對它的所有權是完整的。如果老兩口知道戒指的下落,想“拿回來”,喬治和老兩口該如何處理婚戒的歸屬問題?喬治能要求老兩口兌換1000甚至10000馬克嗎?如果老兩口有錢,可能願意換,但如果比較窮,只能出500甚至100馬克。還是這是壹個壹般市場價只有5馬克的舊家庭相冊?或者老兩口想高價回購,喬治就是不願意。老兩口可以起訴嗎?他們憑什麽可以獲得上訴權?司法機關應如何規範處理此類糾紛?
這樣的例子好像不多。很多國家和地區的法律和理論會通過各種方式來解決,包括專門的法律條文、法律解釋或者司法解釋;在當代中國的類似案例中,最高法院也以司法解釋的形式做出了壹些制度性的回應。但從理論上看,這些解釋和實踐中的壹個突出問題是,所有這些處理往往都是以特設的形式解決的,沒有壹個連貫的理論很難自圓其說。
而且這樣的問題也不少,但是在我們現代社會很容易被市場湮滅。類似但更復雜的問題可能是政府征地拆遷。也不是不可能,即使政府願意以通常甚至更高的市場價購買壹塊必須購買的土地,也有人不願意去碰別人的祖墳;或者要拆壹個祠堂,壹個家庭很難過。
此類問題仍在增加,尤其是在知識產權法方面。基於拉丁的觀點,國外壹些學者已經提出了壹些個人財產權的“市場轉讓限制”甚至“非市場轉讓”的觀點。許多歐美國家的知識產權法實踐都相繼通過相關法律賦予這種權利。即使有人可以從毀壞自己的藝術作品中獲得快感(因而毀壞對他來說是壹種消費),法律仍然不允許他故意毀壞他從市場上購買的藝術作品,即使他是藝術作品的合法所有者,其背後的原因是,即使作品已經出售,所有權已經轉移,創作者仍然對無法在市場上定價的作品有著特殊的情感興趣。
上面說的是私有財產。隨著全球化,國際交易和交流甚至可能提出了這種特殊的人格問題。壹個典型的例子是,壹些前殖民國家或其國家博物館是否可以主張有權歸還那些被殖民者在那些年竊取和搶奪,並最終被壹些著名博物館通過市場合法購買和收藏,但對這些前殖民國家具有重大文化象征意義的藝術品?或者說,在全球化和自由貿易的大潮中,壹個經濟弱小的國家能否通過甚至是民主的甚至是全民公決的方式,將壹些最具國家象征意義的歷史文化建築,比如天安門廣場和長城,或者吳哥窟,或者白宮,出售給其他國家或者國際財團——即使這種轉讓可以在金錢上獲利,也可以讓這些標誌性建築原地翻新保存?如果只遵循市場規律,顯然是有可能的。但我們可以問,為什麽世界野生動物保護或人類文化遺產保護,除了國家提供必要的資金外,往往只是通過國外非政府或慈善組織的捐贈,由當地政府或民眾來管理和保護,而不是通過所有權的轉讓,由更有能力、技術和效率的富國或外國企業來管理和保護——盡管似乎由後者來管理和保護各方面更有效率。
正是在這裏,定理IIB提供了壹個可能的答案或提示:如果這些對特定所有者具有特殊精神、情感或象征意義的東西從原來的持有者轉移到壹般的購買者手中,無論是通過市場交易還是司法程序,都會在壹定程度上消散這些特定事物所附帶的、只有某個人、某個群體或某個國家才能感知的巨大精神和情感價值。這些都是具有個人意義的東西,因此在文化中不能或很難轉移。能轉移的只是這些東西對普通購買者的市場價值,而不能轉移的是脫離不開某個人、家庭、家族、民族甚至國家的主觀感受的價值。我把這類東西或財產簡稱為“人格物”;目前各國民法典都沒有規定,但在日常生活中,尤其是多元的社會生活中越來越普遍。
回到前面提到的婚戒案,或者說請求返還文物案,我們會發現,這其實是另壹個模棱兩可的案件,即爭議雙方都有壹定的權利,而不僅限於實在法規定的權利。壹方是實在法上的權利,基於民法上的善意取得;另壹方面,它是壹種道德權利,壹種類似於自然法的權利。如果法院嚴格按照民法規定支持婚戒歸現持有人所有,即同意婚戒所有權的轉移,會導致部分社會財富的消散。無力支付的老年夫婦必然會有壹種巨大的被剝奪感。在收藏家喬治的心目中,結婚戒指可能只值10馬克。出於策略行為,他只報出1000馬克的要價。就算婚戒在他心目中有更高的價值,也是壹種工具價值。如果司法部門支持他的所有權主張,那就消除了結婚戒指對這對老年夫婦額外的精神和情感價值。在這種情況下,根據霍布斯定理,即使交易成本為零,也不壹定能完成交易;法院必須介入,而且應該介入。根據定理IIB,法院應首先允許老兩口取得對這壹“個人財產”的起訴權,老兩口在履行自己的特殊舉證責任,並向收藏者支付法院認為“公平合理”的適度經濟補償的前提下,有權取得這枚婚戒(或相冊)。
這個原理甚至可以推廣。在涉及必須嚴格限制的個人財產的糾紛中,且提出者已在無合理懷疑的情況下,以證據證明其不可替代性,基於個人財產中隱含的特殊無形精神財富或文化資產,根據IIB定理所隱含的邏輯,法院應判決部分(物)在買賣中不能完全轉讓;有的可以甚至應該在給予公平合理補償的前提下強制返還;有的必須征用時,應給予高於市場價的補償;並且在壹定條件下,這類東西的損害應當給予較高數額的精神損害賠償。而這個結論——如果成立的話——說明拉丁的人格財產理論並沒有被顛覆,反而支撐和強化了法律經濟學的邏輯,填補了人格財產轉讓不能由市場定價的問題。
正是在這個意義上,定理IIB隱含了壹個“人格”的概念,目前各國民法典中並沒有明確規定,在沒有系統理論解釋支持的情況下,往往由壹些司法裁量處理,但在中國傳統法律實踐中已得到普遍認可。在傳統中國,部分土地(尤其是祖產)的抵押贖回制度、某些物品的典當行典當制度、民國民法典規定的土地“永佃權”和“典權”,都在壹定程度上隱含著“個人財產”或“個人財產權”的邏輯。哈裏定理IIB發生在傳統的中國,明朝的江南,當時的江南商業比較發達,也許是因為當時中國的社會歷史條件。對不可轉讓權利轉讓的隱性引導和限制類似於IIA定理,鼓勵經濟市場交易,追求財富配置最大化。這可能對中國正在討論和制定的民法典,特別是物權法有所啟發。