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當代中國法律與道德沖突的主要類型和具體表現
1.本質上的沖突和形式上的沖突。從理論上講，在特定的社會中，道德和法律作為人們的行為規範，應該是壹致的，否則人們會無所適從，但在現實生活中，我們經常聽到“合理的就是不合理的，合法的就是不合理的”這種說法。這句話形象地反映了法律與道德的沖突和矛盾。在現實生活中，法律與道德的沖突壹般有兩種類型:實質沖突和形式沖突。
第壹，因為道德體系和法律體系的沖突，本質上是沖突。壹般來說，隨著社會生活的變化，道德和法律會按照自己獨特的與社會生活相結合的方式不斷變化。在壹個國家或地區的特定時期，只有壹種以國家名義制定或認可的法律制度，這是現代法治所要求的法律的統壹。然而，道德體系並非如此。除了人們在社會生活的實踐中形成了與法制相壹致的主流道德體系外，還可能因為人們的經歷不同而存在與這種主流道德體系不同的道德觀念。在社會結構發生劇烈變化和轉型的當代中國，盡管政府積極推動大量法律法規以適應建立市場經濟體制的要求，但整個社會結構的轉型是壹個緩慢的過程，而中國幅員遼闊、社會經濟發展極不平衡的事實，加劇了中國社會結構轉型的復雜性和長期性。因此，在這個社會轉型的特殊時期，由於道德觀念的轉變相對於政策推動的滯後性，除了與現代法制相適應的道德體系外，還有傳統道德、後現代道德等其他。這些道德體系不同於現代法律體系中評價人們行為的標準。這種不同的標準必然會對人們的同壹行為產生不同的評價，如贊同或反對，肯定或否定，從而形成法律與道德的沖突。其實人的實際行動是有意識的。如果人們不能處理好這壹特殊時期法律與道德的沖突，將極大地影響社會結構的轉型和社會發展的進程，影響中國法治建設的進程。特別是在中國社會結構發生急劇變化和轉型的當代，主要表現為反映自然農業社會的傳統與道德和法律相對脫離現代市場經濟社會的沖突。
其次，由於法律和道德調整方法的要求不同，筆者稱之為“形式層面上的沖突”。這意味著，在壹個相對穩定的發展時期，雖然從整體上看，道德體系和法律體系是壹致的，反映了特定社會的倫理要求，但由於這兩種行為準則的獨特性，它們呈現出不同的具體內容和特點。筆者認為由此引發的法律與道德的沖突，並不是在實質和根本意義上的沖突，而只是形式和表象上的沖突，因為它們有著相同的分母——畢竟是特定社會的倫理現實。這個意義上的法律與道德的沖突包括以下幾個方面:壹是反映和表達社會倫理的真實性不同而引起的沖突，即法律與道德在概括和反映社會生活狀況的準確性不同而引起的沖突。雖然法律的內容是特定社會倫理要求的反映，立法者不能隨意創制法律，但在現實中，由於立法者對社會物質生活條件的認識、對立法法律的理解和運用、立法技術、文化傳統等諸多因素的影響，法律的內容並不具有天然的合理性。道德往往是人們在長期的社會生活實踐中形成的，但同時又具有明顯的地方性和主觀性特征，並與每個個體的生活經驗密切相關。因此，它反映社會生活的準確性必然是有限的。第二，道德的理想與法律的現實特征之間的沖突。對理想和高尚的社會正義的道德追求，體現了大眾對美好生活的向往。法律可以也應該成為公民普遍遵守的道德義務，但高尚的道德不能也不應該成為公民普遍的法律義務。法律追求精致的社會正義是最低的道德標準，其目的是維護整個社會的秩序、穩定和安全。因此，法律是面向現實的，現實社會關系的法律化、制度化是法律建設的不斷追求，法律總是要按部就班地遵循現實。在現實生活中，當社會條件發生變化時，往往會制定法律來解決與現有道德觀念不壹致的問題。第三，法律的程序性要求與道德的實質性要求之間的沖突。總的來說，法律有明確的規範和嚴格的程序要求。法律行為既有實質性規定，也有程序性規定。無論是實體違反還是程序違反，都是違法的。道德只是壹種實體規範，沒有程序上的要求。如果壹個行為既符合道德規範，又符合法律實體規範，但不符合法律程序規範，這種違法行為就與法律評價相沖突，因為它註重動機和結果，做出積極的道德評價。第四，法律的形式性和明確性要求與道德的實質性和原則性要求之間存在沖突。對此，筆者將在後面詳細論述。此外，法律中還有技術和規定條款。當道德評價與這些規定不壹致時，也會產生沖突。
2.法律與道德沖突在當代中國的現實表現。近代以來，特別是改革開放以來，我國法律與道德的沖突日益突出，主要表現為社會生活中存在“合理與不合理”行為和“合法與不合理”行為。〔7〕?就“合理不合法”行為而言，現實生活中主要有以下幾類:(1)“大義凜然”類。在中國古代，“大義滅親”就是為了維護正義，犯了罪的親人不自私。現在泛指為了社會或他人的利益，將自己的親屬提交法律制裁或對其實施“制裁”，即所謂的“義”。〔8〕?而這裏的“大義滅親”指的是後壹種情況，這種情況往往是合乎道德的，但不符合法律的要求，所以要受到法律的制裁。比如江蘇省泰興市張橋鎮長巷村村民付吉祥，患了無法治愈的腦瘤，導致性情大變。他經常在村裏喝酒鬧事，猥褻婦女，甚至多次強奸母親，成為村裏的“公害”。他的父母傅和丁玉南覺得留下兒子會給村子和家庭帶來無窮的麻煩，於是把他推進河裏淹死了。〔9〕?(2)自我救濟不當。這種情況往往是指人們因為不能快速有效地實現自己的權利或者根本無法按照法律途徑實現自己的權利而在違反法律的情況下進行的自救。如廣東省中山市34歲的林某因不滿父親賭博，對自己及親屬進行毆打、咒罵，並磨刀將自己及妹妹殺死。兩人又發生爭吵後，他將父親推倒在地，並用枕頭蒙住面部，導致父親窒息死亡。〔10〕?(3)“為民除害”範疇。為民除害應該是壹種道德上值得稱道的行為，既包括合法行為，也包括非法行為，但這裏主要指的是非法行為，即人們未經法律許可，對危害社會和他人利益的人進行懲罰。有這樣壹個案例:30多歲的李是涼水泉村8組村民。他多次敲詐和偷竊，導致村裏的人晚上都關門了。李因因多次吸毒被公安機關逮捕。當地廟會那天，李找到廟會主持人，說想“弄點錢抽抽”。由於該活動屬於村民集資活動，其要求被拒絕。隨後，李持菜刀與村幹部算賬。被激怒的村民圍住街道，用棍棒、石頭、磚頭等“教訓”李。壹時間，三四百村民，男女老少，甚至行人都開始動手了。李當場被打死。〔11〕?(4)利他動機是違法的。這種行為是指當人們在選擇符合法律的行為和符合道德的行為之間處於兩難境地時，因為選擇了符合他人和社會利益的道德行為而違反了法律。如2005年6月16日，昆明市東川區人民醫院壹名叫阮懷蓮的孕婦臨產，因大出血急需輸血急救。由於醫院恰好缺少AB型血，在向社會緊急求助無果後，醫院醫生陸信花主動要求獻血幫助病人。考慮到東川區從昆明往返需要5-6個小時，怕向昆明血液中心求助，耽誤了患者的搶救。東川區人民醫院在上報東川區衛生局備案後，用陸信花醫生捐獻的200CC血液挽救了阮女士母子。但根據《中華人民共和國強制獻血法》規定，該行為屬於非法獻血，因此被有關部門沒收並罰款***13360元。〔12〕?當然，除此之外，還有很多規避法律的“合理不合法”的行為，但這裏的“合理”顯然不是符合壹定的道德，而是指符合壹定的成本收益分析的利益最大化的追求。所以，我不認為這是法律和道德的沖突。
現實生活中的“合法不合理”行為主要有:(1)合法處理“合理不合法”行為。壹般來說，法律與道德的沖突主要表現在大量“合理與不合法”行為的存在。如果嚴格按照法律的規定來處理這些行為，那麽這種處理行為就會成為“合法不合理”的行為。比如《武漢晨報》報道，壹名“好媳婦”在武昌火車站禁停區停車不到兩分鐘，為壹名懷孕七個多月的孕婦取行李，被交警罰款。雖然“嫂子”苦苦哀求，周圍群眾也幫忙求情，但交警不為所動。為此，在場的人議論紛紛。大家都認為“小姑子”違規做好事，而且違規時間不長，也沒有堵車。交通警察應該適當變通規則。但法律界人士普遍認為，交警對“小姨子”的處罰是完全正確的。〔13〕?(2)現實生活中存在“鉆法律空子”但明顯違背道德的行為。這種行為是由於法律的不完善，當事人利用法律調整的空白和漏洞，以及“自由無禁止”的原則，導致法律與道德的沖突。
第三，當代中國法律與道德沖突的主要原因分析。
1.法律與道德沖突的理論邏輯:形式正義與實質正義。正義是任何時代人類不可或缺的追求，也是任何社會的基本倫理觀念。壹般是通過法律和道德對人的行為的規範來實現的。壹般認為，公正至少包括以下兩層含義，即相同情境下的相同待遇和不同情境下的不同待遇。但是，在壹定的情況下，人們可能會根據不同的標準將其判斷為相同的情況或不同的情況。正如當代最著名的法學家哈特所說:“正義概念的結構相當復雜。我們可以說它由兩部分組成:(1)壹致的或不變的特征，概括在“同等情況壹視同仁”的格言中；(2)流動或可變標準，就任何既定目標而言，是用來確定相關情況是相同還是不同的標準。”〔14〕?即在確定壹種情況是相同還是不同時，法律和道德作為實現正義的重要途徑，表現出不同的側重點。壹般來說，法律更容易將其歸結為同壹種情形從而實現形式正義，而道德則側重於將其歸結為不同的情形，從而實現實質正義。形式正義應當以實體正義為目標，但其獨立性和特性使其有可能偏離實體正義的要求，出現以下兩種情況:壹是體現普遍規則的抽象正義可能導致具體正義無法實現。比如湖南省臨湘市原副市長余斌利用受賄所得1.5萬余元解決下屬鄉鎮學校實際經費困難壹案，如果余斌真的只是想通過受賄解決老百姓的實際問題，那麽如果按照刑法的規定定罪量刑，顯然會讓很多人覺得不符合實質正義的要求。但如果不以此為由對他定罪量刑，可能會使各種原因的受賄合法化，造成更大的不公。正因為法律只能涉及行為及其直接目的，所以由於特殊案件的復雜性，往往不可能使每壹個案件都符合實質正義的要求。第二，體現法律形式正義要求的程序正義可能導致實體正義的失敗。比如，有人殺了人卻銷毀了所有證據，法院會因為證據不足而判無罪，這不僅難以實現實體正義，也就是被害人的權利，進而在壹定程度上影響社會治安和秩序。當然，不能因為實現不了，就懲罰實體正義。因為法院的判決具有普遍意義，如果“有嫌疑”，就會導致法官的主觀判斷，更多無辜的“佘祥林”會遭受不公。其實只要法律的規定能保證大部分案件都能得到公正的解決。
法律與道德的沖突不僅是由於理論上形式正義與實質正義的背離，也是由於道德與實質正義的背離以及法律與形式正義的背離。首先，道德的個體特征使其可能不符合實質正義的要求。雖然理論上人們可以理性溝通協商程序[15]？獲得體現實質正義的道德知識，但並不是所有人都能參與這個過程並達成壹致。即使所有人都參與了這個程序，達成了* * *諒解，也不是所有人都能時刻按照實體正義的要求行事。因為當道德* * *知識轉化為人們的個體行為時，獨特的、利己的個體往往會因為利益的追求而有意無意地將自己的意義附加到被普遍接受的道德* * *知識上，從而使得作為個體行為規範的道德與體現實質正義的道德* * *知識產生了壹定的距離。因此，當表現為壹種社會關系制度的倫理或實質正義成為社會個體的道德觀念時，必然或多或少帶有個體特征，從而與實質正義產生壹定的距離，這可能會加大其與形式正義和法律的距離。第二，在現代社會，作為壹個國家的實在法，無論是從產生的角度，還是從適用的角度，主觀意誌都是其重要特征之壹。從立法上看，成文法在現代社會各國法律中的比重越來越大，甚至全部。這樣，立法者的主觀意誌和能力，如人格特征、生活環境、經歷、生活經歷、教育程度等等，都影響著他的價值觀和觀念，從而影響著他所制定的法律。從法律的適用來說，現代生活越來越復雜，成文法的局限性越來越明顯，法官的主觀意誌對法律更為重要。尤其是對於中國法官來說，他的有限理性也使得他很難通過自己的適用法律的行為讓人感覺到法律是普遍平等的。比如1998，被稱為打假“三劍客”之壹的戈銳，在鄭州市管城區、邙山區、中原區的藥店花200多元買了同樣的假藥，然後分別向三家法院提起訴訟。結果三家法院給出了三個不同的判決。〔16〕?
2.法律與道德沖突的深層次原因:社會轉型中的價值文化沖突。壹般來說，在任何社會的發展過程中，人們的觀念都會隨著社會的逐漸變化而變化，社會生活中的法律和道德也會在相互影響中發展和相互促進。法律與道德的沖突促進了道德的進步和法律的發展。社會變革往往需要與之相適應的法律和道德，但法律和道德的發展並不同步。道德觀念的變化往往滯後於社會的發展和法律的要求，因為它需要深入人心。在新的道德觀念沒有建立起來的時候，法律條文往往會影響人們新的道德觀念的形成。當然，這種影響不是決定性的，因為法律的規定本身也需要體現。人們正是通過對社會生活和法律條文的理解和反思，形成新的道德。當然，這種新道德未必是法律合理性的基礎。這種道德本身就需要反思，法律也在與社會生活和人們對道德的反思的磨合中不斷修正和完善。道德的進步，法律的發展，都是在人類對自身生活方式和生存狀態的無數次反思中進行的，這個過程是無止境的。
然而，當代中國的社會結構轉型是由政府在其運作過程中發起的。在這個過程中，國家和政府對整個社會的發展有著巨大的影響，它們對西方法律的大量移植使得當代中國法律與道德的沖突更加明顯，因為西方法律所承載的價值追求和文化理念與中國傳統文化完全不同。正是社會轉型過程中的價值文化沖突，成為當代中國法律與道德沖突的深層原因。
第壹，集體主義與個人本位的沖突。改革開放以來，“國家再小也是大事，個人再大也是大事”的集體主義原則不斷受到利己主義和個人主義的沖擊。人們開始修改原有的過分強調集體利益而忽視個人利益內涵的集體主義原則。然而，隨著改革的深入和市場經濟體制的逐步建立，中國傳統文化中的民族主義傳統及其對社會公共利益的強調，使得道德領域的集體主義似乎與商品經濟和市場經濟的發展導致對個人利益的強調格格不入。作為中國現代化的樣本，以重視個人權利為特征的個人主義壹直是現代西方社會的主流。雖然意識形態領域存在批判西方自由主義、以“社會本位”為特征的社群主義，他們重視和強調現實的社會公共利益，但他們始終認為，任何壹種對公共利益的強調都可能導致極權主義的危險。在中國的現代化進程中，以個人本位為特征的西方個人主義與適應市場經濟發展和要求的中國傳統文化和道德觀念之間總是存在著矛盾和沖突。這是因為“在個人主義下，壹方面是平等的觀念，意味著同壹群體中的所有要素地位平等，個人不能侵犯每個人的權利；壹方面是憲法觀念，即群體不能殺死個人，只能在個人願意交出的權利上控制個人。這些想法必須首先假設群體的存在。我們中國傳統思想裏沒有這種東西，因為我們有的只是利己主義，所有的價值觀都是利己主義。" 〔17〕?
第二，人情與法律的沖突。無論是在中國古代社會，還是在當今社會，“人情”這個與理性同義的詞，都有著重要的意義。就現代而言，從理論上講，法律也應該反映和體現人情。因為，立法者在制定法律規範時，總是依靠自己的直接或間接經驗，無論是直接經驗還是間接經驗都離不開他所處的社會條件。法律的產生如此，法律的發展變化也不例外。人情作為壹種社會交往和溝通的方式，必然與特定社會的風俗習慣、心理傳統和思維方式密切相關，甚至在某種程度上是其在人們社會活動中的表現。相反，如果法律完全背離人情，那就意味著法律是空洞的，或者是赤裸裸的暴力。歷史和現實證明，試圖通過強制的法律手段來改變人們的價值觀和行為，最終會導致法律的無效。同時，法律壹旦產生，就體現為以語言為載體的法律條文和規則，具有相對的獨立性和客觀性。相對於人情的相對彈性，這就使得現實生活中兩者之間的緊張不可避免。壹方面，代表國家制定法律的立法者有自己獨立的思維方式和獨立的價值觀。甚至他們也不能免俗，有自己獨立的利益。所以他們不可能制定出充分體現人情的法律規範。另壹方面，法律的制定主要是對以往經驗的總結，具有有限的超前性，其固化的特點使其缺乏應對不斷變化的社會生活的能力，不能很好地解決糾紛。人情作為壹種觀念或習慣，也會體現為人們面對現實生活所形成的壹種生活智慧和常識。它的彈性和靈活性使它對社會生活中的新問題有獨特的解決方法。作為中國法治建設的樣本，西方法治要求我們依據具體的法律規則做出判斷，而不是關註具體的案件和法律事實背後的悲傷故事，即使如此嚴格的法條主義的結果可能導致實質上的不公正，這與中國人強調在不同的具體案件中實現人情或公德正好相反。
第三，“官本位”與權利本位的沖突。在中國傳統社會中，社會壹直融於國家之中，表現為“官本位”的權力本位壹直是中國傳統政治文化的主要內容。權力本位是指壹個國家或政府的權力至高無上，其運行在理論上不受任何約束；法律和道德與其他規則壹樣，只是權力運行的手段，作用極其狹窄。人治是權力本位的必然邏輯。因為權力必須由某個主體(特定的人)來實現，特定的人可以是某個人，也可以是很多人組成的集體或組織(因為擁有權力，壹般稱為政治機關或機構)，無論是由壹個人行使，還是由幾個人伴隨，只要權力不受約束，就意味著完全的人治。即使很多人壹起掌握權力，他們之間也不可能形成牽制和監督，很可能為了* * *的利益而相互合作。當然，為了實現有效的統治，他們可能會采取壹些有效的措施，比如“德治”，但這並不能改變人治的現狀。權利本位是近代以來西方法律的基本精神，也是現代法治的基本要求，即所有社會成員都是平等的權利主體；在權利與義務的關系中，權利是目的，是首要的，是義務存在的基礎和意義；在權利與權力的關系中，公民、法人、團體等權利主體的權利是國家政治權力配置和運行的目的和邊界，即國家政治權力的配置和運行只有在保證主體權利實現、協調權利沖突、制止權利相互侵害、維護權利平衡的情況下才是合法正當的；權利主體在行使其權利的過程中，只受到法律的限制，而確定這種限制的唯壹目的是為了確保對其他主體的權利給予同樣的承認、尊重和保護，從而創造壹種能夠盡可能實現所有主體權利的自由、公平的法律秩序。〔18〕?
第四，當代中國法律與道德沖突的限制。
壹般來說，社會生活的逐漸變化也會帶來道德和法律的變化。這是法律發展和道德進步的常態。如上所述，這種正常的沖突不僅促進了法律和道德本身的發展，也促進了社會的進步，但必須在壹定的限度和範圍內，否則不利於整個社會的發展。正如德國社會學家齊默爾所認為的:“在壹定的社會系統中，內部沖突越不激烈，沖突對社會系統的整合就越有效。”〔19〕?也就是說，在同壹個社會體系中，如果法律與道德的沖突過大，就可能失去其社會整合功能。“如果法律標準與人民的道德標準有壹定的差距，人民當然可以適度地矯正自己的道德標準；但如果兩者差距過大，就會加劇法律與社會的沖突和隔閡，增加對法律的規避，最終損害法制的權威。”〔20〕?由於近百年來我國社會的劇烈變化，特別是從西方移植過來的法律制度與我國的傳統文化和道德觀念有著根本的不同。這使得我國法律與道德的沖突更值得關註。應該改變道德觀念還是完善法制？筆者認為，解決這壹問題的關鍵在於深入理解法律與倫理的關系，關註特定社會的倫理生活，發掘倫理精神。
1.制定好的法律。在立法過程中，我們應該以制定好的法律為目標。所謂良法，應該是符合人性的法，也就是所謂的人道法。它要求法律的精神應該把人作為目的，而不是作為手段，充分尊重人的價值和尊嚴。
第壹，社會基本制度和結構的設定必須符合人性的基本和普遍規律。羅爾斯在其正義原則形成過程中對“原初狀態”中“無知之幕”的定義，有意識地排除了人類的特殊性，過濾了普遍人性[21]？對於我們理解法律條文與最基本的人性之間的關系具有重要意義。在他看來，人是利己的，但也是同情同類的。
第二，公民的基本政治自由應該得到保障。也就是說，“每個人都有相同的不可剝奪的權利，享有平等的基本自由的適當制度，這壹制度與所有人的相同自由制度是相容的。”〔22〕?每個公民都應該擁有基本的政治自由，如思想或言論自由，這是保證壹個國家公民的創造力和壹個社會的活力和不斷進步的重要條件。
第三，自然或社會原因造成的社會不平等應該受到限制。即“社會和經濟的不平等應滿足兩個條件:壹是其所屬的官職和職位應在機會公平平等的條件下對所有人開放；第二，它們應該有利於最弱勢社會成員的最大利益(差別原則)。”〔23〕?只有這樣，人與人之間的關系才能更加和諧。