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法律的起源是什麽?

法律是怎麽產生的?這是法學上要討論的壹個重要問題。馬克思主義對這個問題做出了科學的解釋。馬克思主義對法律起源的分析和闡述也有壹個逐步深化和發展的過程。從1872年5月到1873年6月,恩格斯針對蒲魯東傳播的資產階級慈善家解決工人階級住房問題的改良計劃,寫了壹系列重要文章,先後在《人民國家報》發表,隨後又以《論住房問題》為題出版了單行本。在《論住房問題》中,恩格斯深刻剖析了蒲魯東解決住房問題的理論基礎——“永恒公平”理論,明確指出在資本主義社會,解決住房問題總是有利於資產階級的,資產階級的法律解決不了住房問題,並從正面科學地揭示了法律、法理學和社會經濟條件的內在聯系,分析和闡述了法律的起源。但由於科學資料和研究成果的歷史局限性,直到19的70年代末,人類學研究的快速進展,特別是劉易斯·亨利·摩根關於史前史的權威成果,才為解答恩格斯的疑惑提供了客觀條件。《家庭、私有制和國家的起源》是恩格斯在摩爾根研究成果的基礎上撰寫的關於國家和法律問題的壹部傑出的馬克思主義著作,也是馬克思主義關於法律起源問題的壹部定型著作。

《論住房》中對法律起源的闡述和質疑是恩格斯與資產階級改革派和小資產階級社會主義者(尤其是蒲魯東)論戰的產物。法律的起源是這場爭論的主要問題之壹。

在恩格斯看來,與國家的起源相壹致,法的起源問題是唯物主義和唯心主義根本對立的最具代表性的理論。他指出:“歷史唯物主義從壹定歷史時期的物質和經濟生活條件出發,解釋壹切歷史事實和概念,解釋壹切政治、哲學和宗教。”(註:《馬克思恩格斯選集》第2卷,第537頁。然而,這項研究的基本觀點很容易被忽視。“人們常常忘記他們的合法權利起源於經濟和生活條件,就像他們忘記它們起源於動物壹樣。”(註:《馬克思恩格斯選集》第2卷,第539頁。比如拉薩爾在他的法學專著《既得權利體系》中的任務就是“證明法律權利不是起源於經濟關系,而是起源於意誌概念本身,意誌只是被法哲學發展和反映出來的。”(註:《馬克思恩格斯選集》第2卷,第538頁。)至於蒲魯東a .穆爾伯格,他毫不掩飾地宣稱法律權利是“永恒的公平”或“永恒的正義”的產物。這種觀點是馬克思和恩格斯壹直嚴厲駁斥的“法學家的幻想”的典型表現。

中國人類學家張廣智在《中國青銅時代》壹書中認為,世界上有兩種類型的古文明:壹種是西方的,其社會演變的特點是以突破性的方式進行;另壹種是非西方的,其社會演化過程是連續的、非突破性的,以中華文明為最典型。對比中西國家和法律的起源,可以看出,中國國家的形成並不是以古曦、羅馬那樣的氏族組織解體為代價的,也不是表現為調和舊貴族與平民之間的沖突,而是有自己的發展道路。隨著原始部落社會平等原則的打破,社會出現了“分層”。男性勞動在農業、手工業、畜牧業等主要生產部門中占主導地位,少數人控制和掌握生活資料和資源。這些人比其他人擁有更多的特權。在金字塔形的權力結構中,他們處於頂端,是最高的權力中心和主人。所謂“帝者,神也”和“執中而偏袒天下”的“萬物順從”[1]《說文》也說“帝者,真理,天下之王也”之數。可見,中國家面前的這種組織結構,明顯不同於西方以“民主”、“平等”為組織原則的部落聯盟。它沒有相應的權力或權威與之抗衡。因為國家沒有民主和平衡的色彩,家庭和國家。這種獨特的民族進化模式對中國的法律產生了巨大的影響,使中國的法律表現出更多赤裸裸的暴力征服和統治,帶有濃厚的專制主義色彩。

此外,戰爭還對中國法律的產生產生了重要影響。中國史前“五帝”時期,社會極不安寧,不同血緣、不同地域、不同氏族、部落之間的沖突和戰爭時常發生。為了贏得勝利,調整官兵之間、士兵與士兵之間、征服者與被征服者之間的特殊關系,在戰爭中經常發布壹些誓言、軍紀、軍令。《韓曙刑法》壹詞認為“黃帝以‘黃帝’為標誌。中國《說文》註釋中,法的古體為“”,法的古音被廢。廢止和法律往往具有相同的含義,即廢除、禁止和限制。另外,古法音類似於伐木,借法即伐,意為攻刑。“刑始於兵”、“兵刑合壹”、“法即刑”的傳統,在史前和上古幾代形成後,對中國的法律產生了重要影響。在奴隸社會,法律的主要形式是“刑”,如“夏有亂,商有亂,是湯刑”。[2]在這壹階段,社會成員的法律地位基本上是由血緣決定的,法律具有國法和家法的兩重性,或者說宗法是國法。習慣法也發揮了很大作用。進入封建社會,中國法律的發展經歷了確認、成熟、發展和解體幾個階段。

戰國時期,李悝撰寫了《六經》,開創了中國成文法發展的先河。但在“王政不可急盜”的指導思想影響下,奠定了中國傳統法律重罪輕刑重打擊的格局。先秦法家是中國歷史上最早提出“法治”思想的人。法家“不要親昵,不要極端高尚,脫離法律。”[3]法家“法治”論的哲學基礎是“愛善害惡”的人性論和發展進化的歷史觀。法家認為,所有的人都有“喜惡”的本性,這種本性是無法壓制和教育的,只能通過法律來阻止。所謂“人情有好惡,所以賞罰有度;如果有獎有罰,禁令是可行的。[4]秦統壹中國,第壹次建立了全國統壹的法律體系,並圍繞社會生活的各個領域進行統壹的法律調整,變法為法,法從此被稱為法,如秦律、漢律等。漢初提倡黃老之學,與民同息。董仲舒提出“罷黜百家,獨尊儒術”,被統治者采納,將禮引入法,禮法結合,德主刑輔。儒家思想開始占據主導地位,法律降到了從屬的次要地位。歷史進入唐朝,中國封建社會達到鼎盛時期,法制趨於完備。形成了以唐律為代表的獨特的中國法律體系。”《唐律疏議》明確規定:“德禮為政教之本,刑為政教之用,秋仍要擊昏小陽。”[5]這表明禮法結合已經以法典的形式穩定下來,封建法律體系趨於完備。在階級矛盾和民族矛盾嚴重的宋代,統治階級全面加強專制集權,皇帝頒布的聖旨是最權威的法律,編輯成為最頻繁、最重要的活動。到了元代,大部分法規都是條條框框和判例的匯編。內容復雜,結構松散。在明朝,法律有兩大變化。壹是加強經濟領域的立法,如制定鹽法、茶法、稅法等。第二,司法實踐中大量使用案例。在清代,詔令是最重要、最頻繁的法律,單行條例也成為重要的法律形式。清入關後,隨著階級矛盾和民族矛盾的凸顯,針對少數民族的立法以法律形式出現加強,如蒙古法、回疆條例、苗案等。由於宋元明清時期君主專制主義的日益發展,法律成為“壹家之法”和“違法之法”,封建的“法治”逐漸成為。

1840鴉片戰爭後,中國由封建社會淪為半殖民地半封建社會,西方資產階級“法治”理論傳入中國。特別是自沈家本主持變法修律並輸入大陸法系以來,中國傳統法律開始解體,中國法制的發展開始與世界法制的發展掛鉤。憲法、刑法、民法、商法、訴訟法等部門的分類出現在法律中。在這部法律的演變過程中,圍繞著中西法律文化的“體例”和“使用”展開了激烈的爭論。值得壹提的是,梁啟超大力宣傳和倡導西方法律,認為中國貧窮落後弱小的根源是歷代統治者長期實行封建專制法制。他說:“從秦朝到明朝,在法律被禁止的2000年間,法律日益密集,政治權力逐漸減少,君權日益受到尊重。”[6]“法治是拯救當今時代的唯壹主義”[7]。孫中山以“天賦人權”、“自由平等博愛”、民主等西方先進思想為武器,對封建政治制度和傳統法理進行了徹底清算。他認為中國的出路在於實行民主法治。他大聲疾呼:“國在天地,必有編制。民主的根在法律,樞紐在國會。必須有全國遵守的法律,斯裏蘭卡的政治措施有規律的軌跡。國會必須可以自由引用其職權,斯裏蘭卡法律的效力可以永久固定。所謂人治,所謂法治,其主要目的在此。”[8]他說我們應該承認“歐美百年來進步很大,各種文明都比中國先進得多”[9]我們應該“以歐美的民主為典範,同時還取幾千年的舊文化,並加以融合”。但是,由於資產階級固有的軟弱和妥協,以及封建專制主義的頑固,建立民主和法治的重擔最終落在了無產階級的肩上。

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