第壹，關於我國刑法概念中是否存在定量因素的爭論
刑法學界對犯罪的概念有不同的理解。由於犯罪概念與犯罪特征密切相關，學者們對犯罪特征的不同看法必然導致對犯罪概念的不同理解。傳統刑法理論的觀點是“三性”說，即犯罪的特征包括
社會危害性、刑事違法性與刑罰。犯罪是具有壹定社會危害性、刑事違法性，應受刑罰處罰的行為。在批判“三性”理論的過程中，有學者提出了“二性”理論，具體包括以下觀點:1。社會危害性與刑事違法性理論；2.危害社會論和依法懲處論；3.嚴重社會危害性與刑事違法性理論；4.刑事處罰的社會危害性與刑法禁止性：5.受刑罰處罰的社會危害性與依法受刑罰處罰論：6.犯罪是危害社會的，應該受到懲罰；此外，關於犯罪的特征，還有四個特征和六個特點。
以上兩種理論哪個合理還存在爭議。我不想糾結壹個犯罪有多少特征。這裏我關註的是犯罪的概念和犯罪特征所包含的量化因素，即犯罪的社會危害性是否需要壹個度？上述觀點大多持肯定態度，即社會危害性的本質特征是犯罪的限度，犯罪與其他壹般違法行為的區別在於社會危害性的程度。筆者認為社會危害性是質和量的統壹。馬克思恩格斯在《德意誌意識形態》壹書中指出:“犯罪——孤立的個人反對統治關系的鬥爭。”這壹科學論述揭示了馬克思主義的犯罪觀，即犯罪的本質是反對統治關系的行為。所謂反對支配也是社會危害性，所以社會危害性揭示了犯罪的本質。但是，並不是所有破壞統治關系的行為都是犯罪。除了犯罪的社會危害性，壹般民事行政違法行為也具有不同程度的社會危害性。為了區分犯罪的社會危害性與其他違法行為的社會危害性，有必要從質的統壹的角度來闡述犯罪的社會危害性。馬克思主義哲學認為，宇宙萬物都有壹定的質量和壹定的數量，是質和量的統壹。質量是壹個事物區別於其他事物的內在規定性，事物的質量是通過事物的屬性表現出來的。量是事物存在和發展的規模、程度和速度可以用量來表示的規定。犯罪的社會危害性不僅是定性的，而且是定量的。恩格斯在《英國工人階級的狀況》壹文中說:“蔑視社會秩序的最明顯和最極端的表現就是犯罪。這裏所說的“最明顯、最極端”，無疑是對犯罪的社會危害性的描述。如果不能正確把握犯罪的社會危害性，就不能深刻理解犯罪概念中的數量因素。正如毛澤東同誌指出的:“我們許多同誌不懂得註意事物的數量方面...以及決定事物質量的數量界限。壹切都是數不清的，結果就是我們要犯錯。"
理論界也有學者對“犯罪的社會危害程度是質變和量變規律的要求”這壹觀點提出質疑李菊泉博士認為:“社會危害性是質的規定性，社會危害性的程度是質的基礎上量的累加。如果把壹定量的社會危害性作為社會危害性範圍內的質變關節點，實際上是在量的積累過程中，人為地切斷量的積累過程，在沒有質變條件的情況下強行跳躍。”“社會危害性是犯罪的本質之壹，它與民事侵權等壹般違法行為的區別不在於社會危害性的程度。後者只是對個人有害，沒有危害性，不存在其社會危害性達到壹定程度構成犯罪的問題。”
筆者不同意上述觀點，理由如下:第壹，度是質和量的統壹，是事物維持自身質量的數量限度，是事物質量所能容納的量的活動範圍。在這個量變限度內，量變不會引起質變，超出這個範圍，事物就會發生質變。社會危害性也以壹定的量作為質變的聯合程度。如果達到“最明顯、最極端”的程度，社會危害性的總量就會突破違法性的臨界點，在刑事違法性確認之後，就會產生質的飛躍，這樣違法行為就會被確認為犯罪行為。這不是“人為切斷量的積累過程”的強行飛躍，而是符合質變和量變的規律。其次，在我國的法律制裁體系中，犯罪與壹般違法行為的區別不在於行為的性質，而在於危害的程度。比如《治安管理處罰條例》規定的各種違法行為，往往都能在《刑法》中找到，受到治安處罰的行為和受到刑罰處罰的行為，往往只有危害程度的區別。因此，壹定程度的社會危害性是區分犯罪與壹般違法行為的關鍵點。後者認為二者的區別在於個體危害性和社會危害性，卻沒有看到壹般的違法行為和犯罪壹樣，都是對既有統治關系的違反，對社會秩序和社會危害性也造成壹定的危害。
由此可以得出結論，犯罪和壹般違法行為的本質在於其社會危害性；他們的個性在於社會危害性的不同。犯罪本質特征的社會危害性是質和量的統壹。犯罪概念中的數量因素，即社會危害性程度，是區分罪與非罪的重要標誌。
二、“但書”是犯罪量化因素的集中體現。
如果說犯罪是社會危害性和質與量的統壹，那麽犯罪概念的量的因素的集中表現就是刑法第13條但書的規定。因為學術界列舉的犯罪概念的幾個特征，如社會危害性、刑事違法性、刑罰等，都是定性分析，任何特征本身都不表示定量因素。第壹，“刑事違法性”是國家立法者對已經達到嚴重社會危害程度的行為的消極法律評價，也是法官判斷壹個行為是否構成犯罪的法律標準。刑事違法性的判斷是壹個定性分析的過程，不存在定量分析的問題。行為符合刑法分則的，犯罪成立，否則，不成立。只有犯罪是否成立的問題，沒有“大小”的問題。第二，“可罰”是犯罪的法律後果，國家給予的處罰是對某壹行為構成犯罪的社會危害程度的確認。因此，不能顛倒因果，用懲罰性懲罰的特征代替社會危害的程度。社會危害程度，即犯罪的定量因素，只能從我國刑法第13條但書中尋找。第壹，從但書的規範含義來看，我國刑法第13條規定:“但是情節顯著輕微，危害不大的，不認為是犯罪。”這裏的情節是指行為的方法、手段、時間、地點等除客觀損害結果以外的影響行為社會危害程度的各種情形；動機、目的、壹貫表現等。“危害小”是指行為的客觀危害結果不大。情節重在行為人的主觀惡性，危害重在行為的客觀後果。兩者的結合構成了社會危害性的全部內涵。因此，在適用《刑法》第13條但書時，必須同時滿足兩個條件:情節明顯輕微、危害不大。“但書”這壹規定的積極意義在於，只有在社會危害性大到壹定程度時才構成犯罪，“但書”明確將數量因素引入壹般犯罪概念。正因為如此，楚教授認為,“但書”是13條犯罪的立法定義中必不可少的壹部分，它將人類認識史上“定量分析”的新層次引入刑法領域，具有重大的理論和實踐價值。其次，從但書的直接淵源來看。據研究，在1973之前，我國刑法在立法機關共起草了33個草案，壹稿和二稿都是由全國人大法工委修改後，才提交全國人大常委會審議的。除了第壹稿以外，在刑法草案所有關於犯罪概念的規定中，都有明顯輕微、危害不大，不認為是犯罪或者不作為犯罪處罰的規定。我們認為，我國犯罪概念但書的規定受前蘇聯刑法影響很大。《蘇聯刑法典》(1926)第六條規定:“壹切旨在反對蘇維埃制度或破壞工農政權向* * *資本主義過渡時期所建立的法律秩序的行為或不行為，都被認為是危害社會的行為。雖然符合本法任何條款規定的條件，但由於明顯輕微，缺乏危害結果，而喪失危害社會的性質的，不認為是犯罪行為。”蘇聯刑法典1960第7條第2款基本等同於上述規定:“因性質明顯輕微而不致於危害社會的作為或者不作為，雖然在形式上符合刑法規定的某些行為要求，但不認為是犯罪。”從上述規定可以看出，我國刑法中關於犯罪概念的規定，尤其是“但書”規定，是直接借鑒蘇聯刑法典的，但也有學者認為蘇聯刑法典關於犯罪概念的“補充規定”沒有量化的含義。因為附件規定了“不危害社會”，而我國的“但書”規定了“危害不大”可見，我國的犯罪觀，尤其是但書，是“青出於藍而勝於藍”，既有借鑒和模仿的成分，又有中國特色的創新。創新之處在於，但書作為犯罪的量化因素，也是區分罪與非罪的標準，從而使區分罪與非罪的標準不僅是社會危害性的存在，而且是社會危害性的程度。第三，從但書的規定與刑法分則的對應關系來看，有些也叫“但書的參照功能”。我國刑法中具有定量因素的具體犯罪有兩種:第壹種直接規定了數量限制，如“數額較大”、“數額巨大”、“數額特別巨大”的情形或具體貨幣數額，如刑法第155、158、160、65438+條。如果規定了“數量較大”、“數量巨大”、“數量特別巨大”或者具體數量，主要刑法有第206條至第209條、211、342條、345條等。還有具體類型的數額，如刑法第140條至第149條、第214條中的銷售數額，第153條中的偷稅數額，第201條中的偷稅數額，第386條中的受賄數額。第二類是條款包含數量限制。“情節嚴重”、“情節惡劣”、“造成嚴重後果”等規定主要有以下規定:《刑法》第130、158-160、179-180條；第260至261、293、443和444條；第128、129、146至148、158至162條等。上述具體犯罪概念中的數量因素是數量因素的但書在壹般犯罪概念中的體現，但書是刑法分則中許多具體犯罪數量要素的高度概括。它們是具體的和抽象的，特殊的和壹般的。
第三，犯罪數量因素的價值意蘊
犯罪定量因素的立法價值在於縮小犯罪圈子，實現刑法謙抑精神。
(壹)刑法謙抑性的含義和內容
謙虛是指減少或壓縮。陳興良教授認為，“刑法的謙抑性，又稱刑法的經濟性或節儉性，是指立法者應當努力以最小的支出——少用甚至不用刑罰，有效地預防和控制犯罪，獲得最大的社會效益”。但正如學者所言，該定義自然存在以下缺陷:“上述含義將刑法謙抑性限定在立法領域是恰當的，但從純功利計算的角度分析刑法謙抑性是有失偏頗的，因為刑法謙抑性是由“愛的刑罰觀”(宮本英文版)提出的，不應拆解人道主義思維的維度。筆者傾向於以下定義:刑法謙抑性是指刑法應當是社會上針對違法行為的最後壹道防線，能夠用其他法律手段調整的違法行為應當盡量調整，能夠用較輕的刑事手段調整的犯罪應當盡量用不同的刑事手段調整。
我國學者通常認為刑法謙抑性原則有以下內容:1。刑法的嚴厲。雖然中西方法律文化的類型存在差異，法律發展的道路也存在差異，但從歷史演變過程中，我們可以看到壹個* * *，即刑法在整個法律體系中的比重在逐漸降低，其根本原因在於社會與個人的對應關系即權力與權利的變化；2.刑法的完備性。刑法的互補性表明，只有在其他社會控制手段不完備或過於強大，有必要以刑罰取而代之時，才能使用刑法。3.刑法經濟學。刑罰作為壹種社會資源是有缺陷的，應該得到有效利用。因此，從經濟分析法學的角度來看，刑法的適用應該是有限的。
(B)刑法謙抑原則的內在要求之壹----非刑罪化或縮小犯罪圈。
德國當代著名犯罪學家漢斯·海因裏希·吉塞克曾指出:“通過對犯罪學的研究以及與之相關的各種研究，現代刑事政策對於如何處理犯罪以及應當采取何種方法和手段來克服犯罪，大致形成了以下三種認識:第壹，為了維持刑罰在普通人心目中的嚴肅性，立法者必須將刑法必須歸罪的行為範圍限制在維持公共秩序所必需的最低限度；二是因為大部分人發育正常，所以對於有輕微甚至中度犯罪行為的人，應該擴大在自由狀態下測試的方法；第三，警察和司法機關的工作應側重於較重的犯罪，而輕微的犯罪應委托給行政機關通過簡易程序處理。吉塞克教授的這段話概括了當代刑法改革運動的壹個主要原則——刑法的謙抑性和兩個主要問題——非犯罪化和非刑罰化。
非犯罪化和非犯罪化作為當代世界範圍內刑法改革運動的兩大主題，是刑法謙抑性原則的直接要求。刑法謙抑性包括犯罪謙抑性和刑罰謙抑性。犯罪的謙抑性是犯罪範圍的謙抑性，即國家對社會生活的犯罪幹預是有限的，應當盡可能科學地界定犯罪範圍。首先涉及到正當行為和不當行為的區分。只有不當行為才能被認定為犯罪，進入刑法領域。最後，在界定犯罪範圍時，還是有壹定程度的區分的。只有那些具有嚴重社會危害性的不當行為才能被界定為犯罪並受到懲罰。實際上，我國刑法對犯罪圈的規定是由刑法第13條第壹、二款完成的。根據上壹段，凡具有社會危害性、刑事違法性、應受刑罰處罰的行為都是犯罪，初步規定了我國刑法的犯罪圈，但圈裏框定的壹些行為不是犯罪；根據第二款但書，圈內情節明顯危害輕微的行為不認為是犯罪，因此排除。這是最後的犯罪圈。可見，我國刑事立法中定性與定量犯罪相結合的理念，在更小的範圍內界定了我國的犯罪，有效地縮小了刑法範圍，從根本上彰顯了刑法謙抑精神。“在西方國家道德高度道德化、刑法高度道德化的刑事政策思想和定性定量立法的犯罪化模式的現有條件下，刑法改革首先通過將傳統道德犯罪和危害不大的行為犯罪非犯罪化，體現刑法的謙抑性原則。”中外兩種犯罪模式雖然不同，但在體現刑法謙抑性原則上卻可以達到相同的目的。
第四，司法實踐中犯罪量化因素的混亂
以下文章主要以刑法第13條但書為切入點，進壹步探討了犯罪概念的數量因素與刑事違法性特征的矛盾，以及犯罪數量因素的適用範圍。
(壹)犯罪數量因素與刑事違法性之間的矛盾
根據刑法的壹般理論，刑法概念中的社會危害性、刑事違法性和刑罰處罰具有內在聯系，主要表現為:社會危害性是前提，犯罪行為首先是對社會的危害性，但並不是所有危害社會的行為都是犯罪。只有刑法規定的具有壹定社會危害性的行為才是犯罪行為，具有極大的社會危害性。刑法中定義為犯罪的行為，是應當受到刑罰處罰的行為。但“但書”的規定在壹定程度上否定了犯罪概念中與社會危害性特征同等重要的刑事違法性特征。“但書”作為犯罪量化因素的直接對抗是刑事違法性。正如有學者認為“我國刑法第13條對犯罪的立法界定，既不采用純粹的社會危害性標準，也不采用完全的刑事違法性標準，而是采用刑事違法性與社會危害性相結合的復合標準，規範標準與非規定標準相輔相成。在這個復合標準下，犯罪的認定大致可以分為以下四種情況:
具有刑事違法性和相當大的社會危害性，構成犯罪的；(復合標準)；沒有刑事違法性，沒有相當的社會危害性，不構成犯罪；(復合標準的邏輯推理)；違法但對社會沒有壹定危害，不構成犯罪的；(但書)；沒有刑事違法性，但有相當的社會危害性，不構成犯罪。但是，筆者認為“復合標準”的理論值得商榷。誠然，社會危害性在刑事立法中對罪與非罪的界定起著決定性的作用，但對於司法機關來說，尤其是在刑法規定了罪刑法定原則後，刑事違法性具有更重要的作用。在犯罪概念的實際應用中，立法和司法存在很大差異。就立法而言，立法者在把握犯罪概念時只需註意懲罰性特征即可。至於刑事違法性，並不是立法者主要考慮的。在司法層面，應該主要關註刑事違法性，因為只有刑事違法性才是執法的基礎。關於這壹點，陳興良教授有過精辟的概述:“從立法的角度來看，由於立法是壹種規範結構，而社會危害性是創設罪名的實體依據和基礎，因此可以說，社會危害性決定刑事違法性。因為正是社會危害性回答了為什麽壹個行為被立法者定義為犯罪的問題。但從司法的角度來看，我們面對的是具有法律效力的規範和具體案例，所以壹個行為是否具有刑事違法性就成為了認定犯罪的唯壹標準。因為正是刑事違法性回答了壹個行為為什麽被司法機關認定為犯罪的問題。但“但書”這壹犯罪量化因素往往強調社會危害性，而弱化刑事違法性對司法人員界定犯罪的重要性，不利於堅持“刑法分則中的犯罪構成是區分罪與非罪的唯壹標準”。
對於社會危害性與刑事違法性的沖突解決，理論界有壹種強有力的觀點。齊教授指出:“罪與非罪的區別不能僅僅取決於侵犯法益的嚴重程度，而是受多種因素的影響”，“犯罪的本質特征應從矛盾的方法論上理解為矛盾的結構”。認為立法修改、補充、解釋無疑是以犯罪本質特征為指導理念，對刑事違法性與社會危害性沖突的補充。到目前為止，六次刑法修正案以立法的方式，主要是為了彌補部分行為應受刑事處罰但不屬於刑事違法行為的沖突，而司法解釋則包括排除部分行為屬於刑事違法行為但不屬於社會危害行為的沖突。筆者認為齊教授的觀點很有道理，為我們深入理解犯罪的本質特征提供了壹個全新的視角。立法修改和補充是解決刑事違法性與社會危害性沖突的重要方法之壹的觀點也是有見地的，值得肯定。但從司法解釋中排除壹些與刑事違法性沖突但無可罰的社會危害性，是否涉嫌侵犯立法權，值得商榷。以1998《最高人民法院關於審理盜竊案件具體應用砝碼若幹問題的解釋》為例。司法解釋規定，盜竊公私財物雖達到較大起點，但情節輕微且具有下列情形之壹的，可以不作為犯罪處理:1。已滿16周歲不滿18周歲的未成年人犯罪的；2.所有退還的贓物和賠償；3.主動投案；4.被脅迫參加盜竊活動，不分享贓物或少得贓物的；5.其他情節輕微，無大礙。雖然應當肯定司法解釋在司法活動中的法律效力，但作為壹種理論探討，我們認為，盜竊如果在犯罪標準中規定為數額較大，則不能作為犯罪處理，因此在實際執行中能否以數額較大定罪值得懷疑。司法機關屬於執法機關，其職責是依法辦案，具體根據刑法確定實際行為是否構成犯罪以及如何處罰。至於對壹些應受刑罰處罰的行為，明顯情節輕微，不認為是犯罪的判斷，不完全是執法中的行為認定，而是犯罪構成的規定。根據《關於進壹步加強法律解釋工作的決議》的規定，凡法律、法令文件本身需要進壹步明確或補充的，由全國人民代表大會常務委員會解釋或以法令規定。
我們的結論是，罪數因素不應突破刑事違法性，罪數因素與刑事違法性的矛盾不應由司法機關解決，而應由國家最高立法機關解決。
(二)犯罪數量因素與刑法術語明確性原則的沖突。
1.清晰性原則的含義
清晰性原則的解釋？學者之間有不同的表達方式。有人認為是指“刑事法律法規對什麽行為是犯罪，應當處以什麽刑罰的規定應當明確。”因為不明確的刑罰法規違背了罪刑法定含義的基本理念，根據規定實體正當程序的憲法規定，被視為無效。即沒有刑罰法明確規定懲罰的對象是什麽範圍的行為，不具備告訴公民什麽是犯罪，應該受到什麽樣的懲罰的功能，而要由法官以多種方式進行解釋，所以實際上違背了國會立法的原則。“也有人認為，明確是指“刑法關於犯罪和刑罰的規定必須明確，包括明確犯罪的構成要件，明確刑罰的種類和輕重”。還有人認為，“按照理論界壹些人的觀點，明確性和確定性是同義詞，都表達了這樣壹個基本要求:規定犯罪的法律條文必須明確清晰，這樣人們才能準確理解違法行為的內容，準確確定犯罪行為和非犯罪行為的範圍，從而保證法律沒有明確規定的行為不會成為規範的適用對象。但認為清晰和確定有不同的含義似乎更合適。明確是指強調立法者在立法過程中，必須準確規定刑法規範的內容；確定性是指在司法過程中，法官不能類推適用刑法規範。“以上觀點對明確性原則的表述略有不同，但都表達了相同的意思。即明確性原則超越立法者的技術性要求，力求用清晰明了的語言表述刑法規定的內容，使公民清楚地知道罪與非罪的界限，限制法官適用法律的隨意性，從而保護公民的權利。可見，刑法明確原則是罪刑法定原則的必然要求和實質內容，因為罪刑法定的意義在於防止刑罰的濫用和保障人權。
學術界有人認為犯罪的定量因素違背了明確性原則。例如，中國臺灣省學者林先生對中國刑法中規定壹般數額的現象提出了批評。他認為“大陸刑法分則中有相當多的構成要件，是以數量的不同為標準的，如數額較大或巨大、情節嚴重或輕微、情節惡劣或特別惡劣等。它使刑法失去了確定性和安全性。沒有人權保障的功能，即使刑法總則中有犯罪的定義，也無法彌補違反構成要件明確性原則所帶來的利弊。”
至於如何理解罪數因素與明確性原則的沖突？是否有必要使用犯罪數量因素的模糊術語？刑法術語的模糊性和清晰性如何協調？這是筆者下面要討論的。
2.犯罪數量因素中模糊術語存在的基礎
美國法律現實主義的開創者霍姆斯大法官尖銳地批判了曾經非常流行的“把法律視為適用於壹切情況的永恒而明確的規則”的觀念，提出了著名的結論:“法律不是邏輯，而是經驗”。攻擊是針對法律規範的明確性。筆者認為，刑事規範的明確性是相對的、有限的，而刑事規範的“模糊性”是絕對的、無限的。刑法模糊性存在的合理基礎主要包括以下幾個方面:
(1)是由刑法調整對象的復雜性決定的。法律對社會關系的調整不是隨機的、個別的調整，而是普遍的調整。它為某壹類案件設定了通用的、抽象的處理規則，可以反復適用。而社會生活是具體的、生動的、復雜的、多變的。不變的東西容易準確描述，而動態變化的東西很難準確描述。犯罪的社會危害性是可變的。即使同壹行為在時間、地點、條件上發生變化，其社會危害性的存在和大小也會發生變化。因此，刑法可以用情節嚴重、數額較大等模糊概念來代替準確的描述，以適應形勢的變化。“模糊概念的使用使法律具有靈活性，可以使法律適應復雜的現象和變化的情況，而不損害法律的穩定性和權威性。法律的彈性是通過模糊的概念來實現的，壹個完全準確的概念不可能是彈性的，刑法也不例外。”
(2)模糊性是立法者基於刑事政策做出的積極選擇。楊樹文博士指出，“清晰和模糊都有其獨特的價值和功能。如果說刑法規範的明確性在於制約刑罰權的推出和法官的自由裁量權，著眼於刑法的人權保障功能，那麽刑法規範的模糊性則有利於促進刑罰權的推出，著眼於刑法的社會保障功能。”在嚴峻的社會治安形勢下，有必要適當設置壹些“開放要素”，以加強刑法的時效性和靈活性。當某壹時期的經濟狀況決定了某種經濟違法行為的社會危害性不太嚴重時，我們可以提高犯罪的起點，反之，當另壹時期的經濟狀況決定了這種經濟違法行為的社會危害性非常嚴重時，我們可以降低犯罪的起點。在我國不同地區經濟發展不平衡的條件下，不同地區可以通過刑法模糊條款調解不同的犯罪構成數額標準，這就是通過刑法模糊條款調整犯罪構成起點，實現不同時期打擊犯罪的刑事政策。
3.刑法術語模糊性與清晰性的協調
通過以上分析，我們應該看到，明確性和模糊性是刑法規範的兩個基本屬性，二者相輔相成，缺壹不可；清晰是相對的，模糊是絕對的，兩者都有各自獨立的理由和合理性。在刑事立法中，既要以刑事規範的明確性為目標，也要重視刑事規範模糊性的積極作用。二者的協調與平衡是刑事立法的目標。有學者提出了“刑法規範明確性與模糊性的整合機制”，“對於復雜多變、難以采用明確構成要件、社會危害性嚴重的犯罪，采用模糊的犯罪構成”。也肯定了數量犯罪構成是模糊犯罪構成的類型之壹，我認為是可取的。它正確地認識到“犯罪數量構成”與模糊性的密切關系，為犯罪數量因素的模糊語言找到了合理的空間。在立法中量化犯罪構成時，應適當保留關於模糊情節構成要件的規定。因此，從刑法術語的模糊性來看，犯罪定量因素有其存在價值，其存在並不違反明確性原則的要求。