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《西窗法玉》壹瞥——讀《西窗法玉》

在《西窗雨》這本書裏,作者運用文學手法,以故事的形式來講規律,頗有意思。在壹個又壹個的小故事中,劉星教授無形中講述著他眼中的西方法學。但看似以西方為主體,卻常常能看到作者對中國法律的思考,以及作者對讀者思考中國法律壹些問題的引導。書中有大量的“故事”,每壹個故事都有自己獨特的含義,有很多重疊的部分。我將選擇幾個主題來描述我的報告。

法律的正義精神

無論是在西方還是在中國,法律的初衷都是維護正義。但在實際過程中,難免會出現壹些問題:這裏的“正義”指的是誰的正義?“正義”的解釋標準是什麽?法律的執行能否達到“正義”的目的?.....對這些問題的不同回答,使得中西方的法律有了實質性的差異。

書中提到了“半法治”和“完全法治”的概念,認為現代西方國家是壹個“完全法治”的國家。他們大多采取“法律至上”的原則,甚至政府也不能淩駕於法律之上。以美國著名的水門事件為例。“在美國,上至總統下至平民百姓,在法律面前完全平等。”即使尼克松政府實施了非法竊聽,在法律面前也是要付出代價的。這裏提出了“政府旁邊的法院”壹詞。另壹個案例,達特·毛瑟學院訴吳德華,也體現了西方“政府在法律面前沒有特權”的法律至上原則。西方法律關於“死刑存廢”的問題爭議不斷。暫且不考慮廢除死刑的反對意見,很多贊成廢除死刑的理由都值得我們思考:既然刑罰的目的是預防犯罪,而不是殺死罪犯,那麽殺死罪犯也就殺死了罪犯可能重新做人的可能性;從歷史上看,死刑沒有起到阻止殺人的作用...越來越多的國家廢除了死刑,這也能體現法律骨子裏的正義精神。

中國深受歷史傳統的影響,這可以體現在各個方面,法律也不例外。長期受君主專制的影響,中國曾經有著濃厚的“人治”色彩,作者稱之為“半法治”國家。同樣,中國人壹般選擇“讓政府教育自己,糾正自己”的方法。這時,法院存在於政府之中,人們把希望寄托在政府及其人員的“道德自律”上。中國人註重中國傳統文化中“仁”、“禮”等道德價值觀的傳承,即使在當今社會也無法擺脫其影響。所以,在中國提出“廢除死刑”的問題,是為了我們大多數人所擁有的價值觀(比如“殺人償命,天經地義”)而需要考慮的事情。

對於法律內容和形式上的正義,西方人追求的是“法律形式上的正義”,法律形式涉及到條文內容是否明確等問題;是否可行;是否公開等等,這也是法律最基本的問題。同時,西方非常重視正義的“自然本性”。自然正義的意義其實在於“妳不能違背顯而易見的公平正義”。有時候,當結果明顯不公時,就應該恢復正義的“本來面目”。這些都是我們可以學習和珍視的精神。

法官立法——判例法

我們通常認為“立法機關是制定法律的機構。法律的內容由立法者決定,法官只是法律的‘傳聲筒’。”但是,西方有人說,法律的內容是由法官決定的。西方國家的法官過去經常對類似的案件進行判決,稱為“判例法”。

書中的“法律=具體判決”壹文很好地解釋了這種“法官立法”。在某些情況下,我們不能簡單地認為“法律是具有普遍約束力的原則,做出判決的法院必須遵守,判決只是法院對具體訴訟給出的結論”。比如書中hutcheson的財產繼承案,母親因為意外成為無意識的“植物人”,hutcheson則要求法官準予繼承,稱意識停止等同於死亡。但法律並沒有明確規定壹個“植物人”是否屬於“法律上的死者”,於是法官根據自己的理解對他進行了判決,哈奇森如願以償。在這裏,法律本身的意義取決於法官的理解,說“法律=具體判決”有點道理。西方人之所以認為法律是由法官決定的,正是因為法律往往需要法官來解釋,判決也是由法官做出,由法官來執行。這種觀點曾經風靡西方。這種“判例法”有很多優點:1。可以為後期法官判案節省時間和精力;2.能維護法律的統壹和穩定;3.案例通俗易懂,所以法律具有確定性和可預見性;4.作為壹種精英法律文化,它可以對矯正大眾法律文化的偏差起到有益的作用。

就像世界上沒有兩片完全相同的樹葉壹樣,很多案例也找不到完全相同的先例。這個時候,法官“區分”的手法就顯得尤為重要。對於兩個不完全相同的案例,沒有理由做出“相同的判斷”。確實需要“照老規矩辦”,但前提是“案子都壹樣”。他們說法律必須“平等”,但也必須“公平”。我們還需要註意立法者口中的法律和法官口中的“法”的區別,以及它們之間的相互關系。有時候,在實際操作的意義上,只重視前者而忽視後者,只會得到相反的結果。雖然法官的判決很重要,但我們絕不能忽視法官宣布的“法律”。在實際過程中,判例法也可能使法律陷入“矛盾”——即使在法治發達的國家,法律也會存在內部矛盾,這裏還有很多事情要做。

把目光轉向中國,雖然我國司法體系中尚未建立判例法制度,但仍然適用“已有案件對其他案件判決的影響”的方法。前壹個案例雖然沒有法律屬性,但實際上起到了“解釋”法律的作用。國內有最高法院發布的指導性案例和公告案例,相當權威。我們重視抽象的法律法規的條文,但絕不止步於條文,重視法律法規的解釋。最重要的解釋是判斷。判例法雖好,但仍應尊重國情差異。我們可以借鑒,但不會照搬。

法律文化的智慧

西方法律文化中有壹個觀念:不僅要有“目的”理性,還要有“工具”理性。柏拉圖說,“壹個法官要有淵博的知識和豐富的經驗,但也要有法律中善惡的判斷和揚善懲惡的智慧。”《包的智慧》壹書就體現了這壹點。

西方刑事訴訟中有壹個“無罪推定原則”。我們通常覺得,如果被告受審,他很可能是有罪的。那為什麽假設他是無辜的?他們認為,在打擊犯罪活動的同時,要警惕被告人的自由權利被侵犯的可能性,在刑事訴訟過程中,需要建立壹套保護權利的制度。正是由於對權利的強調,“無罪推定”的出發點是他們的價值選擇。

任何問題都要有解決的方法或形式,那就是“程序”。我們通常認為程序只是手段問題,不如解決的實質問題重要。所以中國有句話叫“方法為目的服務”。在西方國家,“正當程序”是壹個非常重要的概念,他們認為作為方法的程序是最重要的。不同的審判程序通常會有不同的審判結果,所以有的說“程序決定正義。”“無效誘導”可以作為壹個例子。由於誘導不是正當程序,通過誘導獲得的證據不能作為定案的依據。

“順勢而為”是壹個暗示管理者冷靜和智慧的詞。我們不僅要知道利用形勢的方法,還要知道利用形勢的原因。以1917美國禁酒令為例,法律不僅不能強制禁止飲酒,反而讓民眾的飲酒現象更加“燎原”。因此,美國廢除了第十八修正案,承認了飲酒的合法性。但新措施讓民眾拍手稱快,叫好地獄要為借酒鬧事買單,國會議員們也為自己的依法管理暗自慶幸,喜出望外。在他們看來,因勢利導的原因在於順從民意,管理者的智慧也是如此。

書的主體部分從蘇格拉底開始,以蘇格拉底結束。蘇格拉底選擇接受甚至不公正的法律,這是他的選擇。但這並不重要,重要的是他的反思:“當妳認識壹種正義時,反思對面的正義。”西方法律文化之所以充滿活力,不在於其完善的法治,而在於其平衡的自我反思。法律文化的健康發展需要我們不斷反思。

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