目前學術界對小產權房現象的成因有很多討論。由於此類文獻較多，本文將其歸納為三種類型:市場供求理論、城鄉二元土地制度理論和政策監管漏洞理論。供求理論是指，近年來大量湧入城市的外來人口因為買不起昂貴的商品房而轉向購買相對便宜的小產權房，而城中村和郊區的農民或村集體則通過建造和出售小產權房獲利。[4]制度上說，由於地方政府壟斷了土地壹級市場，通過拍賣國有土地獲得土地出讓金，集體土地只有在政府征用後才能拍賣。征地補償款和土地出讓金之間的差額促進了村民和村集體通過建房獲利。[5]漏洞論是指小產權房處於政策或法律監管的空白地帶，地方政府監管不力、鄉鎮政府默許甚至變相鼓勵為其提供了成長空間。[6]以上思路從不同角度還原了小產權房現象的成因，但還是留下了壹些疑點。第壹，上述研究側重於制度層面的分析，忽略了小產權房交易的實際過程。以市場供求理論為例。如果說低房價是購買小產權房的誘因，但這種非法交易會給當事人帶來風險，那麽如何理解買方的行為呢？第二，這些研究側重於政策分析，並沒有提煉出壹套分析框架。以二元土地制度為例，如果土地二級市場促進了小產權房的出現，如何理解在同樣的二元土地制度下，小產權房的分布存在區域差異？因此，要理解小產權房存在的原因，就必須借助產權交易的框架，重新探討其產生和維持的機制。
二、民事契約框架的重構:壹個理論假設
劉·在《科斯悖論與產權當事人的認知》壹文中，從解決科斯悖論入手，提出了在合法的產權監管之外，非正規交易何以可能的論題。他指出，由於雙方對某項權利達成了諒解，這種諒解超出或違反了現行正式政策的規定，在此基礎上的合作將產生新的產權結構安排。參與這種新結構的各方將從中獲得新的利益，但他們將面臨法律產權監管的缺失和法律產權的嚴厲懲罰所帶來的交易風險。[7]本研究的啟示是，在現實生活中，實現與法定產權不壹致的交易秩序需要三個條件:雙方在法定產權之外形成的新的產權結構對彼此有更大的利益；由於合法產權的限制，交易雙方會采取策略規避交易過程中產生的各種風險；雙方都可以避免來自擁有合法產權的第三方的處罰，第三方也會付出相應的監管成本。由於篇幅的限制，劉在文章中沒有論述這壹點。本文將指出這種新的產權結構是壹種雙方違反現有政策或法律約束而達成的民間契約，接下來要討論的小產權房交易契約將用新的材料補充這壹觀點。
這種新的產權結構，遊離於法定產權之外，是壹種雙方自願簽訂的民事契約。在不違反現行法律的情況下，與正式合同具有同等法律效力。比如雙方簽訂的書面借條就是壹個例子。社會學家對民間契約的思考是在廣義契約研究的主題下，分為兩條研究主線。第壹個是與新制度主義經濟學的對話，以正式的企業契約為檢驗對象，討論這種交易關系是如何嵌入制度、文化和社會關系網絡中的。[8]這種研究是用社會學的框架來審視經濟學的傳統論題，探討其中是否包含社會學的變量，從而豐富契約研究的理論框架。二是以民間契約為研究材料，探討這種契約實現的前提條件和原則。中國社會學家關註集體產權變動問題。[9]這種研究是將經濟學家認為不正常或偏離軌道的現象納入分析框架，探討影響民事契約訂立的各種社會因素。研究主題不同，但兩種語境都具有鮮明的社會學色彩，即民間契約作為壹種市場交易秩序，嵌入於正式制度和社會關系網絡之中。[10]小產權房買賣合同屬於第二種線程。這種房子壹旦交易，就違反了相關的政策和法律。然而，小產權房大量存在的事實表明，在正式制度之外已經形成了廣泛的民事契約。
重新引入代表合法財產權的第三人，嘗試構建民事契約的分析框架。只要交易的任何壹方認可現行的房屋產權政策，合同就不會簽訂，雙方都是零收益、零風險、零懲罰。如果雙方都反對現行政策，私下交易，可能會相互受益，但會面臨交易風險和合法產權的處罰。因此，當務之急是認真分析私人合同產生的收益、風險和懲罰。本文提出的研究假設是，只要雙方獲得的收益等於或大於對交易風險和合法產權的懲罰，這種遊離於正式制度監管之外的私人契約就有可能實現。這種民間契約所包含的收益、風險和懲罰的分配比例與我國目前住房的正式政策安排有著密切的關系，這將有助於人們理解為什麽這種違反相關法律和政策的民間契約會長期存在。微信關註郭輝律師事務所，更多法律知識。
三個假設的邏輯驗證:現實分析
本文所說的小產權房交易，是指簡單的陌生人交易，買方不是本村居民，賣方是在宅基地(不含村集體)上建房賣房的村民。政府是指縣級以上地方政府，鄉鎮政府暫不考慮。如果這種簡單的民事合同能夠順利實現，那麽以村委會名義出售的小產權房將更加名正言順，通過熟人購買小產權房的風險也將更小，而鄉政府的默許和鼓勵態度也將進壹步推動其發展趨勢。
(1)小產權房買賣雙方:各取所需。
從產權經濟學的角度看，小產權房交易存在諸多問題。中央和地方政府多次告誡購房者，這種交易不受法律保護，壹旦發生法律糾紛，會給當事人帶來損失。但是，有哪些損失，損失有多大？這些細節不清楚。換句話說，如果買賣雙方都反對現有的關於小產權房的法律政策，而采取私人合同，那麽就有可能在正式制度之外形成新的合同。
1.私人合同中的利益
同地段的商品房相比，產權房相對更劃算，這是因為沒有繳納土地出讓金，遺漏了很多稅費。對於購房者來說，花少量的錢就能解決住房問題；對於村民來說，賣自建房(賣地建小產權房)獲得的利潤比單純種田或創業劃算得多，所以在城中村和城郊結合部“種房”提供房源。[11]只要雙方對簽約都滿意，就可以互相受益。唯壹的問題是，雙方的收益能否抵消來自交易過程的風險。
2.合同中的交易風險
小產權房交易的合同風險主要來源於單方面撕毀合同。目前小產權房交易糾紛的根源是城市化帶來的地價上漲。之前賣小產權房的原房東發現原來的錢不值現在的房價，於是反悔，回原房子拿更多的拆遷補償款。下面將從拆遷補償糾紛、房屋轉讓糾紛和房屋質量隱患三種情況逐壹分析。
(1)城市拆遷補償糾紛
上述小產權房不受法律保護，雙方無法簽訂類似商品房合同的正式文件，所以用民間合同來規範交易行為。可能有人會懷疑這份合同的效力，尤其是當房屋拆遷補償價格高於原房價時，原房東會撕毀合同並退房，新房東會血本無歸。但是，這種情況至少需要三個條件。首先，小產權房會遇到城市拆遷。如果沒有拆遷，那麽糾紛就不會馬上產生。換句話說，假設原房東預計即將面臨城市拆遷，那麽擴建原有房屋(壹類房屋)是最好的選擇，根本不需要賣房，因為拆遷會帶來很多補償。承認這個前提，我們就可以推斷，日交易這種小產權房，可能不會馬上面臨城市拆遷。這意味著壹群小產權房不會因為拆遷而引發產權糾紛，所以成為沈默的群體。第二，即使在拆遷的情況下，如果當地政府給予的補償低於或等於原出售價格，那麽也不會有爭議，因為原房東並沒有從中獲得巨大的差價。第三，萬壹拆遷，且政策補償價格高於原房價，原房東會和新房東協商後再訴諸法律，調解不成就打官司。畢竟雙方都要考慮法院訴訟帶來的時間、金錢、精力成本。總之，小產權房只有在遇到城市拆遷、拆遷補償遠高於原房價、雙方私下調解失敗的情況下，才會訴諸法院。三個條件是壹個壹個遞進的。只要不滿足前壹條，就不會有財產糾紛。正如法社會學的研究成果所表明的那樣，大多數司法糾紛都在法院訴訟之前得到了解決，這最終會形成壹種金字塔式的糾紛解決模式。[12]
但是，壹旦滿足三個條件，產權糾紛就開始了。根據《中華人民共和國合同法》第三章第五十二條的規定，法院會指出，如果雙方原訂立的民事合同“違反法律、行政法規的強制性規定”，那麽該合同將被認定無效。《合同法》第五十八條也規定:“因本合同取得的財產，應當返還。無法返還或者沒有必要返還的，應當折價賠償。有過錯的壹方應當賠償對方因此所遭受的損失。雙方都有過錯的，應當各自承擔責任。”此外，從司法實踐來看，在合同主體方面，城鎮居民不具有農村集體經濟組織成員資格，不適合購買集體土地上的小產權房；在合同內容上，如果違反了我國法律的強制性規定，應該是無效的。【13】如果是這樣的話，第壹，這個合同對於原房東來說，風險沒有那麽大，即使有可能，因為他打官司之前，會考慮合同無效帶來的收益是否大於對對方損失的賠償。這只是在原房東有過錯的情況下。如果雙方都有過錯，原房東的損失可能會小壹些。第二，對於新業主來說，小產權房糾紛的主要原因是原房東因為地價上漲而認領了房子。按理說，新房東不是過錯方，所以合同被認定無效後，新房東在退房的同時，將依法獲得原購房款，還可能獲得對方的額外賠償。對於新主人來說，有兩種情況:風險大於收益，只虧不買；如果風險小於或等於收益，至少妳不會虧錢，還可能小賺壹筆，所以可能會買。從目前合同法的規定來看，新房東的情況很可能屬於後壹種情況。
(2)房屋轉讓和補償糾紛
因為雙方簽訂的民事合同不具有法律效力，小產權房如果要轉讓，將不受法律保護。房屋轉讓的風險是指買方不能轉售給第三方，也不能在將來作為遺產送給別人。而如果小產權房只是買方用於自住而非投資，那麽就不存在轉讓，這種交易風險自然就避免了。即使轉讓給他人，如果雙方在第壹次交易中可以通過私下合同規避風險，那麽在第二次交易中也可以采用同樣的方法。違反法律的民事合同在出現糾紛時將被視為無效。如果合同對雙方都有利，並且不損害第三人的利益，那麽對雙方都有約束力。
(三)房屋質量和賠償糾紛
小產權房的房屋質量和配套設施是業主需要考慮的重要問題。各級政府壹再舉報這些隱患，但為什麽不能阻止人們購買？這裏分兩種情況:如果小產權房質量和設施可靠，那麽和商品房差別不大；有問題，可大可小，但壹旦出現，就會引起買家的註意。我們先來看第壹種情況。中央和地方多次警告小產權房質量和配套存在風險，但這種風險到底有多大，多久會轉化為實際危險，需要實際調查，而不僅僅是幾個典型案例。如果說小產權房有問題，目前國內很多商品房也有類似的問題。我們來看第二種情況。小產權房壹般有兩種渠道:壹種是農村居民在自己的宅基地上建房，自己賣幾套；另壹種是村委會與壹些中小開發商合作，在宅基地或集體企業土地上建房。除了拿出壹部分給本村居民居住，還有壹部分會留作出售給其他村民。如果原房東的居住條件和賣的房子沒有區別，房子質量自然可靠，第二類渠道和第壹類差不多。關鍵是房子質量有問題怎麽辦？雙方(購房人與農村居民或村委會)在購房前會達成私下合同，註明對房屋質量和配套設施的解決方案。如果房屋質量堪憂，成為上述房屋不值錢的情況，那麽買受人也會采取認定合同無效的方式索要房款。
地方政府的態度:監管不力。
地方政府對小產權房監管的漏洞，可以概括為蓋房子和賣房。第壹，從建房的角度來說，這種房子只有賣給本村非本村居民才會成為小產權房，這就給政府認定小產權房帶來了很大的難度。《中華人民共和國土地管理法》第四十三條規定:“任何單位和個人進行建設需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉鎮企業和村民建造住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有的土地，或者鄉(鎮)村公共設施和公益事業建設經依法批準使用農民集體所有的土地的除外。“需要說明的是，很多人可能認為小產權房是占用農村耕地的違章建築。這種情況確實存在，中央政府對耕地保護的明確態度意味著這種小產權房會冒很大的風險。相反，其他依法利用農村集體建設用地和宅基地建設小產權房的情況更加規範和隱蔽。例如，國土資源部副督察長甘藏春指出:“農村集體土地的建設和使用，法律規定只有四種情況:壹是農民的宅基地，二是農村公共設施用地，三是在農村設立的村辦企業或者聯營企業，四是根據擔保法規定，農村集體土地抵押變現時可以允許使用。另外，也是現行法律不允許的。”[14]也就是說，那些非法占用耕地或者沒有經過程序審批的小產權房，會被認定為違法建築，但是上述四類土地上的房屋並不違法。
其次，從房屋買賣的角度來看，雙方就小產權房買賣達成協議時，政府很難找到這樣的民事合同。農村集體土地上的房屋建設和管理不屬於建設部門的管轄範圍。只有村民賣給非村民才成為小產權房。如果雙方能私下簽訂合同，就不會有糾紛，這必然增加政府認定小產權房的成本。退壹步說，即使有糾紛，也只是到了法院訴訟的時候才會引起關註。目前《合同法》對小產房糾紛的處理意見是，之前的合同認定無效，要求恢復原狀。如前所述，這種民間合同對雙方都有利，即使發生糾紛，也沒有明確的對雙方的處罰，這就使得這種產權交易合同成為可能。此外，當地方政府發現小產權房並將其作為違章建築拆除時，也會影響社會穩定。事實上，小產權房在全國各地都存在，在壹些地方比例還很高，這使得中央政府處理這個問題非常困難。不解決，長遠來看更麻煩；解決問題，各地情況不壹樣，很難制定統壹的政策。
(三)其他類型的小產權房:供給方、需求方和監管方。
以上只是最簡單的小產權房交易流程，現實中小產權房的合同類型要復雜得多。從供給端來看，除了宅基地上個人建造並出售的小產權房，還有以村委會名義建造並出售的小產權房。以新農村建設為例，壹些村委會可以合理利用村裏的集體建設用地，在不占用耕地的情況下建房，從土地審批到城鄉規劃再到房屋出售，合理規避地方政府的處罰。以村委會的名義賣房，比單個村民賣房更可信，交易更隱蔽。【15】從需求方來看，買賣雙方可能是純粹的市場交易。如果壹些小產權交易是熟人介紹的，嵌入社交網絡的私人契約可以降低交易風險。從監督者的角度來看，城市化進程帶動的土地收益成為地方政府和基層政府博弈的對象。由於土地出讓金收入在縣市及以上，為了增加基層政府財政收入，避免土地收入流失，基層鄉鎮政府在小產權房問題上會采取模棱兩可的態度，甚至以鄉鎮的名義發放產權證，所以小產權房也被稱為“鄉鎮產權房”。如果將基層政府納入監管，我們會發現，當小產權房買賣與農村經濟利益掛鉤時，鄉鎮政府會默許甚至鼓勵。於是，上級的嚴令禁止在基層政府大打折扣。[16]鄉鎮政府面對小產權房並不是很積極，甚至因為利益關聯而變相鼓勵，使得地方政府監管更加乏力。