德、體、法並用是儒家的道德與法律關系理論，禮入法是儒家的立法道德化思想，罪本觀念是儒家的司法道德化思想。儒家“禮入法”、“德主刑輔”和重視道德教育的法律思想對我國當前的立法、司法乃至精神文明建設都有借鑒意義，但儒家法律思想與當代社會的法治建設有著本質上的沖突，必須從整體上克服其影響。
反思當代中國法治傳統的繼承發展和外國法律的移植，主要涉及三個問題，即儒家思想、封建制度和社會主義法制在蘇聯的作用。傳統法律思想和制度與當代中國的馬克思主義中國化、法治中國化和現代司法理念在變革、融合和演進的過程中，不可避免地受到上述三者的強大歷史慣性的消極制約。
百川，氣度大。所謂的法治精神，中國兩千多年前就有了。梁啟超在《中國法學發展史論》壹書中指出:“法治始於春秋中期，盛於捉戰國。”為什麽法治在戰國盛行，在後世衰落？梁啟超認為是儒家思想造成的，所謂禮治，德治，實際上是人治。就現代法治而言，筆者認為封建社會“封國立國”的政治理念，與蘇聯司法服從行政的制度延續、社會主義人治色彩濃厚的法律制度具有相同的功能。建立法治國家是歷史的必然。對中國傳統法律思想和制度以及外國法律特別是蘇聯社會主義法律在中國的移植進行深入反思和批判，有助於發展現代司法理念，有利於中國特色社會主義法律的孕育和構建。本文從現代司法理念的角度審視和分析了中國法治進程中的消極因素。
壹，儒家思想的負面影響
以孔丘為創始人的儒家法律思想是以家庭、倫理和等級制度為基礎的法律體系和思想體系。提倡“禮治”和“德治”，即“人治”儒家人治理論的精髓在於:聖賢決定禮儀；常規體序；法國的第壹個國王是順從人情的。儒家在禮法關系上強調禮治，在德法關系上強調德治，在人法關系上強調人治[1]。自漢代“罷黜百家，獨尊儒術”，成為意識形態的壹極，後人無非是修修補補。它統治了中國兩千多年。封建主義本質上是儒家思想，它在現實社會中仍然影響著中國的政治、經濟、文化、教育和生活，並達到法律的各個層面。物極必反，沒有百家爭鳴的局面，沒有單壹的思維模式，沒有政治法律文化——也就是專制。歷史證明，人治和專制是壹脈相承的。為了樹立現代司法理念，地方環境法律思想的法治化與強調以制度和規則約束人的行為的法治觀格格不入。儒家思想是現代司法理念建立的主要思想障礙。也就是法治觀念先天不足。
(壹)自由平等概念的真空
自由和平等的價值觀是法治的基石。自由主義和平均主義，作為“現代”的說法，是“西方”的。“現代”指的是“傳統”。也就是說，自由和平等的現代話語既不是西方傳統所固有的，也不是中國傳統所存在的。“西方”是相對於“中國”而言的。自由平等對中國意味著他需要在不同於自己本土文化的法律文化氛圍中傳承“新”的、陌生的價值觀，也需要在與自己本土文化的兼容中為“取”創造必要的生存環境和空間，從而得以生存和發展。這使得自由主義和平均主義在思想界具有“無源之水，無本之木”的性質。儒家的意識形態色彩太濃，使得思想和權力緊密結合。於是，用思想，也就是知識來幹預社會生活，批判政治弊端的機會就化解了。“自古以來，儒家最大的弊端就是與實權的粘連”，“儒家對階級的劃分是嚴格的；講究‘集於壹尊’；主張“尊王拒洋”；掀起了濃厚的威權主義氛圍”[2]。凡此種種，都與專制君主的口和胃格格不入，容易被用作治理萬民的建築框架，所以儒家才能統治中國幾千年。儒家的這種思想取向，與自由、平均主義所倡導的權力異化思想，與保持自由、平等不受個人權利侵犯的思想，是不可聯系的。相反，壹旦他們相遇，沖突是不可避免的。這種沖突明顯體現在三個方面:第壹，現代西方自由主義的基本理念，個人權利和個人意誌自治，保護私有財產和實行法治，勢必取代古典傳統的基本理念，家族權力和國家意誌主導，維護特權和專制集權。第二，現代西方自由主義的權力劃分與制衡、憲政與有限政府的制度安排必然會取代古典傳統的權力壟斷與個人獨裁、法律壓制與無限政府的制度安排。第三，現代西方自由主義的生活模式在國家和社會、私人領域和公共領域之間劃分得很清楚，這必然會取代古典傳統的生活模式，國家取代個人，最高領袖的意誌取代公眾的意誌。
“人治”、“本分”、“等級特權”、“尊卑有序”、“無訟畏法、厭訟為德”等傳統觀念仍有很強的歷史慣性，它們會以各種方式和形式保存和延續，尤其是在壹些經濟文化相對落後、交通通訊極其不發達的封閉地區。新思想很難在短時間內傳播和普及[3]。中國目前的國家權力配置是在大規模群眾運動和高度集中的計劃經濟體制下形成的。國家權力過於集中，適合計劃經濟社會的個人專斷和人治，不適合市場經濟社會的民主法治。權力配置不盡合理，表現為權力劃分不清，自由裁量權過大，導致權力運行失控。監督制約機制弱化。中國公民的政治參與仍然是“參與率高，素質低”[4]。天賦人權、人人平等的觀念在今天的普通人心目中還是不可接受的。即使在普通的民事生活中，權力仍然大於法律，掌握國家行政、司法和立法權的人及其親屬也享有特權待遇[5]。
目前中國最大的問題是分配不公和社會不公。現代法治的本質是“治”政府，這與中國的傳統文化毫無共同之處。因此，在中國強調政治和法律意義上的個人自由和平等具有特殊的意義，因為這壹因素是中國思想文化傳統中最為稀缺的。
(二)個人利益的不完整
西方社會法治的演變明顯反映了個人主義和整體主義的循環運動，而相比之下，東方社會，尤其是中國，壹直保持著整體主義的法治。中國傳統哲學以“天”為核心。為了“天”，個人利益甚至生命都無關緊要，要“舍身取義”傳統的個體人淹沒在整體中，沒有獨立的地位和價值。中國的傳統法律文化就是基於這種哲學，儒家的法律思想也是基於這種哲學。儒家追求建立和諧的社會秩序，註重通過道德教育來解決糾紛。為了避免麻煩，我們往往忽略了是非曲直。過分強調系統的秩序和穩定，必然會阻礙創造力。
自由探索。儒家的人性觀是，人性本善，人要“壹日三救”，以修身養性，以絕對的犧牲自己來造福他人，以滿足整體利益的要求；儒家倫理以孝為核心，即所謂“諸德之孝為先”，要求個人絕對服從家族，“天下”也是壹家，父母是皇帝。“人”作為家庭成員，在父母面前當然沒有人格權。在儒家思想中，個人是完全無足輕重的。儒生通過其政治權力參與立法活動，並將其推崇的整體主義“禮治”精神輸入法律，形成了“諸法合壹，不分民”的高度整體性法治秩序。這是壹種“守義有序，滅人欲”的秩序，註重整體利益的要求，卻要求個體無欲無怨無爭，對個體利益采取極其冷漠的態度。在這樣的刑法秩序下，政治、思想、法律的專制相互配合，導致了中國超穩定的宗法封建社會的形成。個體被淹沒在汪洋大海的整體中，個體意識根本無法萌發。
1840以後，中國傳統法律文化隨著西方法律文化的傳入而發生變化。個人興趣開始在中國萌芽。但是，在半殖民地半封建社會，法律觀念的轉變並不能有效作用於現實的法治秩序，個人利益缺失的狀況並沒有改變。民國法律繼承了許多封建法律傳統，但在保護個人權利方面仍有欠缺。雖然新中國的成立翻開了中國歷史新的壹頁，但1949之後，中國建立了壹個極權社會。在計劃經濟的調節下，經濟個體受到國家計劃的約束；個人受到單位和組織的束縛，不僅不能謀求自身利益的最大化。在這樣的整體秩序下，個體意識的發展仍然是不可能的。在應該有公民意識的地方，當時就建立了馴服工具論和雷鋒精神，為的是要求人民無條件服從國家安排，做壹個隨國家機器運轉而運轉的螺絲釘。直到現在，中國仍然是壹個完全整體化的國家。相應地，法律在國家政治和社會生活中被忽視，只被視為階級專政的工具，法律不可能保護個人。
(三)思維方式的錯位
壹直支撐著中國思想界的儒家思維模式，以仁、忠、孝為基本核心和內容，以“三綱五常”為基本倫理原則。從孔丘開始，儒家思想就建立在“天人合壹”的思維模式之上。它是壹種定向的、單壹的(即專制的[6])而不是逆向的、多維的思想形態。其功能是為威權社會生產畸形人才，無法提供“不拘壹格降人才”的平臺。更不用說用大眾思維模式代替精英思維模式了[7]。所謂“君子意中，小人反中。君子中庸，君子和時；小人之卑鄙也，小人不擇手段。”中庸的本質是對大眾的無知。儒家思想作為壹種傳統意識形態，與來自西學的民主、自由、人權等現代政治法律理念格格不入。儒家的孝、禮、理治國思想，使以德治國的意識形態逐漸世俗化、工具化，衍生出“三綱五常”、“宗法制”等壹些思想工具，禁錮和束縛了廣大民眾，其歷史負面影響不亞於實施法治帶來的負面影響。雖然儒家有“民比君貴”這樣的說法，但人權在儒家的概念體系中是壹個陌生的詞。在思維方式上，儒家強調整體綜合，忽視局部分析；重判斷，輕調查；更註重經驗而不是邏輯推導。儒家思想有利於維護人類社會的秩序和完整，但也在壹定程度上阻礙了人們走向更高層次的解放和自由。中國文化體制造成的思維方式，強調的是實踐理性，也就是個人倫理。這主要是因為中國文化非常強調“從內聖到外王”，即修身、齊家、律己、治國的壹貫理想，導致壹些需要制度(程序理性)啟動的問題，卻變成了個人倫理的批判或確立。而由於中國思維方式中理論思維的缺失(不僅因為哲學思想體系的建構十分薄弱，還因為以知命為心的“天人合壹”基本上是相當自由的)，在討論理論合理性時會導致壹種嬉笑怒罵或相對論式的結局[8]。
中華民族的思維方式中有許多與現代法治不相容的東西，儒家經典的思維方式就是其中之壹。詮釋經典的思維方式歷來為統治者所認同和提倡，因此在法學領域也出現了相應的法律思維方式。所謂法理學，就是中國古代從文學、邏輯等方面對法律條文進行詳細解釋的學問。它不尋求學術理論，也不具有批判的意義，只是為了規範的推廣和執行。儒家經典和法學的思維模式嚴重壓制了中國法學的繁榮和發展。缺乏思想創新，缺乏學術流派，缺乏學術人格[9]。在壹千多年的時間裏，經學成為中央王朝科舉考試的必考部分，社會的精華被吸收到古代的紙堆裏反復分析考證。所以它能產生的只是衍生思維，缺乏創造性思維[10]。人情大於法律的觀念還是不可逾越的。司法圈衍生出了所謂的“人情案”、“關系案”，地方保護主義、部門保護主義也應運而生。對於現代法治的建立，儒家法律觀是本末倒置的。確立現代法律思維，必須形成按照法律的邏輯去觀察、分析和解決社會問題的思維方式。在法治國家，法律思維的主要特征是以法律至上、權利平等、社會自治的觀念來思考和判斷壹切合法的社會糾紛。社會主義市場經濟體制下的法治和計劃經濟體制下的法治必然會發生重大演變。不批判儒家，現代司法理念就沒有立足之地。