在制定民法典的理論研究中，侵權責任與債務的關系壹直是學者們的熱門話題。主張侵權責任應與債務分離，應獨立於編輯；有許多人主張，侵權責任應被視為壹種不受歡迎的債務，根據傳統民法。主張債與責分離的學者的主要理由是，債與責是兩個不同的問題，將侵權行為作為債的基礎納入債法不能適應侵權行為法發展的需要。維持傳統，以侵權行為作為債的根據的主要原因是法律效力同壹形態理論[1]。在國外，債務與責任的關系也困擾著學者和立法者。例如，最近修訂的阿根廷《第五民法典》(1998)草案以民事責任取代了以侵權行為作為債務發生基礎的做法，而蒙古《民法典》(1994)在第四部分規定了“合同責任”，在第五部分規定了“侵權責任”，事實上形成了統壹的“民事責任匯編”。這表明世界各國的法學家和立法者已經意識到存在的問題，並試圖尋找解決問題的途徑和方法。但是，我們認為，上述理論和立法並沒有令人滿意地解決這壹問題。原因是他們沒有認真分析傳統民法理論的缺陷，沒有提出壹個可以貫徹到底的理論。
我們贊同責債分離的觀點，認為責債分離的理論基礎是民事法律關系中的民事權利、義務、責任三位壹體理論。本文將對此進行分析和論證，並在此基礎上，對民事責任在民法典中的地位和制度構建提出壹些建議。
壹、傳統侵權責任和債法理論的缺陷
傳統的侵權責任理論有壹個非常明顯的邏輯體系違背的缺陷。根據債法原理，債務關系的內容是民事主體之間基於壹定法律事實的債權債務關系。原因有四:合同、無因管理、不當得利和侵權。
因此，侵權行為是債務的原因之壹。當民事主體A對B實施侵權行為時，主體A和B之間產生壹種債務關系，即損害賠償之債..這種債務關系的內容是民事主體之間的債權債務，即甲對乙享有債權(損害賠償請求權)，乙對甲負有債務..
根據民事法律事實產生民事法律關系的原理，甲與乙之間因侵權的民事法律事實而產生壹種民事法律關系和壹種債務的法律關系，產生甲角度的債權和乙角度的債務..如果單從權利的角度分析，它實際上是民事主體A的壹項絕對權利，因B的侵權行為而產生了壹項相對權利——債權債務(侵權債務)。
根據債權原因理論(合同、侵權、不當得利、無因管理)，合同之債和侵權之債都是債權債務。如果只把侵權行為作為債的原因之壹，勢必造成所有責任最終都歸於違約責任。這時候如果僅僅命名為“違約責任”，可能就不合適了。唯壹有意義的方法是分解“債”的概念，即分解債權的概念，將侵權行為產生的債權與合同產生的債權分開，即侵權行為產生的相對給付需求(債務)與合同產生的相對給付需求之間的關系不同。
事實上，造成上述情況的原因是人們混淆了救濟權與原始權利的區別。事實上，因合同而產生的相對給付請求是壹種原始權利(義務)的法律關系，而因侵權而產生的相對給付請求是壹種權利救濟(權利與責任)的法律關系。其性質不同，只是形式相似。這樣，有兩種方法可以解決這個系統中的矛盾:
壹種是重新界定債務關系，即合同產生的債權和侵權行為產生的債權是不同的。因為合同產生的債權是相對於對方的到期履行義務而言的，這種義務在到期之前不能向法院主張，只能在債務人不履行時向法院主張。而債權侵權行為本身就具有違反義務的性質，需要直接向當事人或者法院主張權利。另壹種方式是取消“債”的概念，或者將“債”的概念限定在合同法的範圍內，只將“債權”視為“合同義務”的對稱。而“違反義務”統壹在“民事責任”的名義下。
毫無疑問，無論采取哪種方式，對於延續了幾千年的大陸法系民法文化體系的整合，都將是壹項非常艱巨的理論工作。
二、三位壹體民事法律關系理論的基本內容
民事法律關系三位壹體論，是指在規範層面上，民事權利、民事義務和民事責任存在於同壹民事法律關系中，處於對立統壹狀態的概念。民事法律關系的內容是由民事權利、民事義務和民事責任構成的對立統壹，即民事法律關系的內容是作為民事法律關系主體的雙方之間的權利義務關系和權利責任關系。這兩種關系不是同時並存的，而是有先後順序的。也就是說，民事權利義務關系和民事權利責任關系，在某壹個時間點上是不會存在的。在特定的時間點上，民事法律關系的內容要麽是權利義務關系，要麽是權利責任關系，權利義務關系總是在前，權利責任關系總是在後。兩者之間有壹個轉化過程。民事法律關系的內容從權利義務關系向權利責任關系轉化的過程可以分析如下:
假設壹個民事法律關系的主體是A和B，這個民事法律關系就是主體A和B之間按照不同的時間順序形成的兩種不同的關系:壹種是權利義務關系，壹種是權利責任關系。
在這兩種法律關系中，權利的性質是不同的。民事權利義務法律關系中的民事權利是壹種原始權利，民事權利義務法律關系中的民事權利是壹種救濟權利。李教授在《民法總論》中也註意到了民事權利義務法律關系與民事權利責任法律關系的區別，指出“民事責任與救濟權的對立統壹也構成民事法律關系”，並將這兩種民事法律關系分別稱為民事權利義務法律關系和民事責任法律關系。在該書中，李教授還對民事義務進行了頗具創新性的劃分，即本體義務和變態義務。本體義務是指相對於權利人的原始權利而發生的義務。本體義務因其建立於法律關系之初，又被稱為第壹義務或原始義務。變形義務是指因不履行本體義務而產生的義務。相對於權利人的救濟權，變態義務也可以稱為救濟義務。因為它發生在本體義務失效之後，所以也可以稱為第二義務。在做出上述分類後，還準確地指出“變態的義務其實就是我們通常所說的民事責任。”這為作者的觀點提供了有力的支持。但筆者認為化生義務的提法在理論上可能有必要進行學術討論，但立法不可接受，否則容易被公眾誤解，造成“民事義務”與“民事責任”的區分
人格權、財產權、知識產權、債權、繼承權等各種民事權利。，可以視為壹種類型的法律關系，它們的性質是壹種具有權利和義務的民事法律關系。根據義務主體是否特定，民事權利義務法律關系可分為絕對民事權利義務法律關系和相對民事權利義務法律關系。
因為權利義務的民事法律關系是權利義務法律關系的基礎和前提，我們在這裏稱之為基本民事法律關系或原民事法律關系。據此，我們把後壹個時間序列中的民事法律關系稱為派生民事法律關系，派生民事法律關系就是民事責任關系。壹般來說，權利和義務都是基本的民事法律關系，而權利和責任都是派生的民事法律關系。為行文方便，我們將原生的民事權利義務法律關系稱為權利義務法律關系或權利義務關系，將衍生的民事權利義務法律關系稱為民事責任關系。
根據違反義務產生責任的原則，派生的民事法律關系是民事責任法律關系，對應著絕對權利和相對權利兩種基本的民事法律關系。這裏我們會發現，相對於絕對權利的法律關系，權利與責任的關系也是壹種相對的法律關系，因為這時，義務的違反者，也就是責任的主體也被規定了。因此，民事責任的法律關系是相對的。
根據以上分析，我們可以得出這樣的結論:
在民法中，權利、義務和責任屬於同壹個概念。責任和債權不在壹個等級上，因為債權是壹種具體的權利，是權利概念的從屬概念；同樣，債務也是壹種義務，屬於義務的較低概念，與責任不在壹個等級。因此，在債法中把民事責任作為債的基礎是不合邏輯的。正是由於大陸法系傳統民法理論的致命邏輯錯誤，學者們壹直無法處理日益發展的侵權法與整個民法典體系的整合問題。目前，我國民法學者在討論我國民法典的體系結構時，並沒有完全解決民事責任、債法通論、債法分論與侵權責任之間的關系。我們認為民事法律關系的三位壹體理論和法律概念的位階理論可以從理論上和邏輯上解決這個問題。
三、三位壹體理論視角下的民事責任與私法自治
如上所述，權利和義務與民事責任之間的關系是順序性的。其實總是先有權利義務關系，再有民事責任關系。而且，相對於權利義務關系，民事責任關系的產生只是壹種可能性。因為權利義務關系對應的是原始權利，民事責任關系對應的是救濟權。救濟權是在基本權利受到侵害或有被侵害的危險時，對基本權利進行救助的權利。救濟權通常處於休眠狀態，只有當原始權利受到侵害或有被侵害的危險時，才會啟動救濟權對原始權利進行救濟。
雖然救濟權通常處於休眠狀態，但它在民法中的地位非常重要。法國諺語中有壹句話:“沒有救濟，權利就很少”。公民權利不可避免地會受到侵害，因此有必要對其進行保護。公民權利的保障在於救濟權制度。因此，民法必須同時賦予民事主體救濟權。沒有救濟權的權利不是物權，救濟權不完善、不充分的立法不是好立法。在制定民法典的過程中，這是壹個應該充分重視的問題。
民事責任關系是以權利義務關系為基礎的，也體現在民事責任和民事義務的關系上。民事責任是違反民事義務的法律後果，壹切責任都必須以義務的存在為前提。沒有義務，就沒有責任。不以義務的存在為基礎的所謂“責任”取代了“債務”，如合夥人對合夥債務的“連帶責任”，連帶保證人的“連帶責任”。未來的民法典應當糾正這種不嚴謹的表述，應當對各種權利義務關系中義務主體的義務以及相應的救濟權利做出科學明確的規定，為權利受到侵害時的責任界定提供清晰明確的前提。當然，由於權利義務關系的性質和特點不同，法律在作出規定時可以也應該以不同的方式書寫。例如，對於絕對權利，應通過詳細規定債權的內容來界定義務人的義務，而對於相對權利，則應根據具體情況，或規定權利，或規定義務，或兩者兼而有之。無論采取哪種方式，都要盡量做到清晰具體。事實上，在我國民事立法中，義務規定不明確的情況並不少見，這是壹些民事案件處理不當的主要原因。發生民事責任關系時，權利人可以直接要求責任人承擔責任，也可以通過訴訟追究責任人的責任。正是民事責任制度使得國家權力幹預私人之間的民事關系成為可能和必要。所謂可能，是指國家強制力對民事關系的幹預不是普遍的、必然的，而是潛在的、規範的。只有當事人即權利主體向國家提出索賠，國家才能介入。
另壹方面，這種規範的、潛在的國家強制確認了權利主體選擇自我救濟的自由和可能性，即權利人可以不經過國家而直接向責任方索賠，要求責任方停止侵害或賠償損失或兩者兼而有之。如果法律規定明確，訴訟成本穩定，即立法和司法均可預見，責任人基於理性選擇，會同意權利人要求自覺履行。如果法律不明確，司法成本難以確定，或者出現兩種情況中的壹種，責任人就會因為僥幸心理而忽略權利人的請求。從這個意義上說，即使當事人選擇自助，法律對民事責任的規定和司法的權威才是當事人自助成功的堅強後盾。根據博弈論，如果法律規定了壹種均衡狀態，那麽無論做出怎樣的選擇，最終的博弈結果都不會改變。法律並沒有改變博弈本身，而是改變了博弈的均衡結果[2]。
因此，公力救濟和私力救濟都是實現民事責任的壹種方式。在民事領域，法律不排除私力救濟，這是民事責任區別於刑事責任和行政責任的重要特征。而且，為了降低法律實現的社會成本，減輕司法機關的壓力，許多西方國家都非常重視民事權利的私力救濟，有的甚至要求商事糾紛必須經過調解才能提交司法解決。
如前所述，民事法律規範只是壹般意義上的民事自治規範，也正是因為有了民事責任制度，國家才有了幹預公民生活的可能。民事權利的法律效力來源於民事責任。正是由於民事責任制度的存在，民事權利具有國家強制力，民事權利因與民事責任相結合而獲得法律效力。如果義務人能夠正確履行義務，充分實現權利，本法的效力就不會動。當權利人不能實現其權利，即義務人不履行或不完全履行其義務時，本法的效力即展開[3]。因此，民事責任是民事義務主體自覺履行義務的保障，也具有踐行私法自治原則的功能。
私法自治是公民自治在市民社會和政治國家二元結構中的法律表現，是市民社會的必然要求，是私法領域的鐵則，是私法精神。私法自治既是私法領域的自我選擇、自我負責的自治，也是私法實現的自治，即在以民事責任制度為最後屏障的私法體系中，市民社會成員可以通過自我救濟實現自己的權利，也可以選擇通過訴訟以國家權利介入，即公力救濟。應當追究民事責任時，當事人可以選擇自主協商，參照私法規則；也可以選擇提起訴訟，國家權力介入中間判決；糾紛也可以通過國家權力以外的第三方解決(如仲裁或調解)。公法的實現必須通過國家權力。這是私法和公法在調整社會關系上的根本區別。
民事責任在實現方式上的這壹特點，可以用來解釋為什麽在所謂公法私法化趨勢越來越明顯的今天，意思自治仍然是私法的靈魂。事實上，私法公共性的壹切現象並沒有否定市民社會成員的根本規則，即私法主體的自主選擇和自己的責任，而只是改變了某些私法主體做出自己的選擇和決定時應當考慮的因素。這就是法律的博弈分析學者所指出的法律規則的作用，即法律通過維護公眾利益和制止不正當競爭來影響民事主體的行為選擇和糾紛解決方式的選擇。歸根結底，在私法領域，做什麽、不做什麽、怎麽做，以及糾紛發生後通過公力救濟還是私力救濟來解決糾紛，還是要由民事主體來選擇和決定。所謂私法合法化，並沒有改變私法的本質。根據以上分析，徐國棟先生關於“以侵權行為作為民事責任”、“縮小當事人意思自治的空間，提前公權力介入的時間，與民法的私法性不符”[4]的說法不能成立，因為以侵權行為作為民事責任的基礎，並不會導致國家公權力的提前介入，相反，以侵權行為作為債的基礎，並不會拖延國家公權力介入的時間。因為通過私力救濟還是公力救濟來解決糾紛，完全取決於當事人的選擇。而且，正如我們前面指出的，無論是公力救濟還是私力救濟，都是民事責任的壹種實現方式。因此，我們可以自信地說，私法自治不僅沒有危機，而且具有強大的生命力。
四。三位壹體理論與中國民法典的構建
我國正在制定民法典，我們要在壹些重要的理論問題上深思熟慮，慎重行事，這樣制定出來的民法典才能真正起到基本法的作用。根據本文的結論，我們認為民法典應當堅持民事責任與債法分離的原則，因為責任不是債權產生的基礎，而是保護債權和壹切民事權利的手段。這樣才能符合法律概念位階理論的要求，避免邏輯混亂。當然，在堅持這壹原則的前提下，也要考慮書寫的方便，以及民眾學法和法院執法的方便。
根據這壹思路，民法典中民事責任的規範體系可以構建如下:
1.《民法》總則規定了民事責任原則。
在總則部分，應當規定以下幾點:民事責任的概念、民事責任的目的和功能、民事責任的基本形式、民事責任的基本構成要件、民事責任的基本歸責原則等基本問題。同時，借鑒德國民法典和臺灣省民法典第184條，規定壹般民事責任保護合法的法益。
2.絕對權利的各個部分都規定了權利的救濟方式。
在人身權、財產權、知識產權(無論是否列入民法典)、繼承權等絕對權中規定了救濟方式，即明確具體地規定了權利人的救濟權[5]。例如，在物權系列中，當物權被他人非法占有時，權利人可以請求返還權利；物權標的物有毀損危險時，可以請求排除危險；當物權的行使受到阻礙時，可以請求排除妨礙(停止侵害)；物權標的物被他人損害時，權利人可以請求恢復原狀，不能恢復原狀的，可以請求賠償損失。在占有部分，應當規定占有人返還原物、排除妨礙、消除危險、賠償損失的權利。在人身權匯編中，應當規定自然人的人身權受到侵害後，可以要求停止侵害、恢復名譽、賠禮道歉、消除影響。造成財產損失的，可以要求賠償損失。同時，應就精神損害賠償作出專門規定。其他等等。
因為權利系列的規定是規定為救濟權，不涉及責任的構成要件等問題。之所以要在民事權利的各個部分規定救濟方式，是因為救濟方式必須與被侵害的權利性質相適應，即能夠救濟被侵害的權利。如果統壹在侵權法上，不容易達到這樣的結果。
3.侵權法單獨編。
《民法通則》將民事責任單列壹章，較之《債法》將侵權行為規定為債的發生基礎是壹大進步。其不足之處在於將違約責任和侵權責任放在壹起，主要是將違約責任從合同中分離出來，不利於人們對合同法的學習和掌握，難以做到立法的精神性和簡潔性。所以我們認為，應該獨立編的只是侵權法，而不是民事責任。將侵權行為法作為所有絕對權利和合法法益的保護法放在民法典的末尾，形成了事實上的權利保護(民事責任)，既能突出對民事權利的保護，又能確認和保護未上升為權利的合法法益。
侵權法或侵權責任的內容可分為三部分。
第壹部分是總則，規定了侵權責任的壹般問題。比如，任何人不得侵犯他人的權利和合法利益；違反民事義務，侵犯他人權利的，依照本法有關章節和本部分的規定承擔民事責任；侵權人承擔其他法律責任，不能免除其應當承擔的民事責任；侵犯人身權造成傷殘、死亡的賠償範圍(特別法另有規定的除外)；責任的競合和抵消等。
第二部分規定了壹般侵權行為的賠償責任。之所以用賠償責任代替民事責任，是因為民事權利的各個章節和本部分第壹部分已經規定了其他形式的責任，條文重復。此外，最復雜的民事責任是損害賠償責任，需要對其構成要素作出特別規定。壹般侵權行為的責任部分需要規定的主要是構成要件。我們建議，違反民事義務，因自己的過錯侵害他人權利的，應當賠償給權利人造成的損失；違法保護他人造成損害的，視為有過錯；違反善良風俗故意損害他人合法利益的，應當賠償受害人因此受到的損失。
第三部分規定了特殊侵權行為的賠償責任。就篇幅而言，這部分內容最多。然而，民法典不可能窮盡所有特殊侵權行為。所以這部分的規定應該是開放的，即應該有壹個規定:其他法律有其他規定的，以那些規定為準。
4.《債務法》規定了違約責任。
我們認為違約責任應與合同義務緊密結合，應在債法中規定。這壹規定的好處是易學易執行，可以使違約責任的規定明確而有針對性，節省筆墨。現行合同法很好地解決了這個問題，但仍需完善。
註意事項:
(1)關於將侵權行為法納入債法的傳統大陸法系債法體系的缺陷，以及侵權行為法陷入的矛盾，請參閱王黎明:侵權行為法與債法的關系，載於法律前沿，法律出版社，1997版。但是，王黎明教授並沒有從根本上解決債與責任的理論基礎，以至於他認為即使侵權法獨立成編，也應該保留債(權)的概念和債法的壹般原則。參見王黎明教授在中國人民大學民商法學研究中心召開的學者對民法典草案建言獻策研討會上的發言。
持這種觀點的學者都認為侵權法和合同法的獨立性沒有問題，但要在債法統壹的前提下分開。參見梁慧星:《關於制定中國民法典的思考》，梁慧星主編，《為中國民法典而戰》，法律出版社2002年版；謝鴻飛:做好中國民法典——謝懷義先生訪談錄刊登在法律評論網上:徐國棟。民法典草案的基本結構--以民法調整對象理論為中心。《關於中國民法典起草思路的爭論》，徐國棟主編。中國政法大學出版社，2001。
(3)雖然學者們出於不同的原因主張侵權法獨立，但主要觀點相差不遠。參見薛軍:《論未來中國民法典債法編纂的結構設計》，轉引自徐國棟:《中國民法典起草思路之辯》，中國政法大學出版社，2001版；江平、魏振瀛、馬軍舉和楊立新教授都表示支持侵權法獨立。參見王黎明2002年6月5438+065438+10月8日在中國政法大學首屆民法典論壇上的演講——中國民法典的立法思路與體例，江平教授的演講；馬俊舉:《對我國民法典制定中幾個焦點問題的淺見》，發表於法律評論網；楊立新:《關於制定中國民法典侵權行為法的幾點思考》，《中國民法回顧與展望學術研討會論文集》，法律出版社，2003年。
④《蒙古民法典》1994侵權行為法獨立的理論基礎是侵權行為屬於與合同責任相對的非合同責任，所以從邏輯上講，《蒙古民法典》中有壹個“民事責任法典”，包含合同責任和非合同責任兩部分。關於阿根廷民法典修訂草案和蒙古國民法典的介紹，參見徐國棟:《民法典草案的基本結構——以民法調整對象理論為中心》，《法律研究》第1期，2001。
⑤債權四因說(合同、侵權、不當得利、無因管理)是目前我國學術界普遍接受的說法。參見張俊豪:《民法原理》，中國政法大學出版社，1996，第565頁。也有將“締約過失”列為第五種原因的情況。參見梁慧星:《民法債權》，法律出版社，1995，第31頁；張光興:《債法通論》，法律出版社，1996。
⑥李瑟娥·郭凱:《普通民法學》(內部出版)，西南政法大學民商法研究生內部教材，2001，第110頁。
⑦最近有學者提出了“首要義務與次要義務”的觀點，並對責任與義務的關系進行了解釋。這位學者指出:“責任可以用義務來定義。義務分為第壹性和第二性，責任被定義為第二性義務，即當第壹性義務被違反時，該義務轉化為第二性義務，權利人可以強行取得。”參見梁展新:《民事責任與訴訟類型》，《中國民商事審判》(第五集)，法律出版社2004年版。
位階理論是法律體系化的基石，其基點是概念位階和價值位階及其相應的邏輯體系和價值體系:法律體系的統壹。參見張俊豪:《民法原理》，中國政法大學出版社，1997，第31-40頁；黃茂榮:《現代民法與法學方法論》，吳楠圖書公司；拉倫茨。法律方法論。反式。艾晨吳楠圖書公司。
科斯定理作為法律經濟學的壹個重要原理，認為如果交易成本為零，無論法律規範如何界定產權的內容和範圍，資源的使用都會達到最有效率的狀態。參見王文玉等:《論從經濟學角度保護財產權的途徑——以物權法和賠償法為中心——民法學研究會第13次研討會紀要》，《法學叢刊》第174期。
⑩救濟權就是學者所說的請求權。因為，無論是物權請求權，知識產權請求權，還是人格權請求權，其實都是在權利受到侵害或者有被侵害的危險時，對原有權利狀態的壹種維護和維持。從原始權利和救濟權利的劃分來看，應該屬於救濟權利。